الدكتـور حسـن فتـوخ : مستشار بمحكمة النقض و أستاذ بالمعهد العالي للقضاء و عضو بالمكتب المركزي الودادية الحسنية للقضاة.

مقدمة:
تتعلق إجراءات حق التقاضي عموما بالجانب المسطري للحفاظ على الحقوق أيا كانت طبيعتها، إذ إن المطالبة القضائية الرامية إلى الدفاع عن الحق وضمانه أحاطها المشرع بعدة شكليات يجب توافرها لزوما في أطراف النزاع، وفي الحق المتنازع بشأنه، وعند ممارسة طرق الطعن المنصوص عليها قانونا. لذلك، يمكن القول بأن الإخلال بالصفة والمصلحة والأهلية من قبل المدعي أو عدم استيفائها يترتب عنه حتما عدم قبول دعواه أو طلبه حسب الأحوال عملا بمقتضيات الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية.
ومهما كان الاختلاف الحاصل حول شرط الصفة في الدعوى بصفة عامة، فإن ما يهمنا في هذه الدراسة هو الوقوف على الإشكالات ذات الصلة بالوكيل والورثة، ورصد موقف العمل القضائي في هذا الخصوص، وربطه بالإطار التشريعي المعتمد في تعليلاته لتبرير المبادئ التي كرسها في هذا الإطار من خلال محورين اثنين كالتالي:

• المحور الأول: صفة الوكيل والورثة في التقاضي وإثارتها من طرف المحكمة
• المحور الثاني: إثبات الصفة في الدعاوى والدفوع

المحور الأول: صفة الوكيل والورثة في التقاضي وإثارتها من طرف المحكمة

الفقرة الأولى: صفة الوكيل والورثة في التقاضي

أولا: صفة الوكيل في التقاضي

تجدر الإشارة إلى أن نيابة الوكيل عن الموكل في إبرام تصرف قانوني معين لا يخوله الحق في التقاضي نيابة عن موكله، بل إن ذلك يشترط وكالة خاصة للتقاضي وفقا لمقتضيات الفصل 894 من ق.ل.ع. وبالمقابل فإنه لا يمكن للطرف الذي تعاقد معه الوكيل أن يوجه دعواه ضد هذا الأخير لانعدام صفته، وإنما يتعين رفعها ضد الموكل باعتباره الطرف الملتزم قانونا بما أبرمه وكيله بالنيابة عنه عملا بمقتضيات الفصل 925 من ق ل ع. لذلك فإن محكمة الاستئناف بالرباط قد أكدت في قرار لها أن البائع الموكل ملزم بالوفاء بتعهدات وكيله طالما أن هذا الأخير يتوفر على الصفة التي تؤهله لتلقي الإعلام بالموافقة على الشراء من قبل المشتري داخل الأجل المتفق عليه في بيع الخيار. هذا فضلا على أن طول عمر الوكالة لا يعتبر قرينة قانونية على الرجوع فيها طالما أن المشرع حدد طرق انقضائها على سبيل الدقة والحصر وليس من ضمنها طول المدة.
وتجدر الإشارة إلى أن الوكيل يفقد هذه الصفة ابتداء من تاريخ تسلمه المكتوب أو البرقية المتضمنة إلغاء الوكالة طبقا للفصل 932 من ق.ل.ع، وأن الاقتصار على إيداع الإشهاد بالإلغاء بالرسم العقاري المعني بالنزاع لا يتحقق معه علم الوكيل بالإلغاء، بدليل أن مجرد الإيداع لا يعني التقييد بالرسم العقاري الذي يفترض معه العلم به من طرف الكافة عملا بالقرينة التشريعية المنصوص عليها في القانون العقاري. ومن ثم فإن محكمة النقض قد أكد بدوره على أن زوال صفة الوكيل يستلزم تحقق واقعة تسليمه مكتوب إلغاء الوكالة من قبل الموكل، معتبرا أن التصرفات التي يجريها الوكيل قبل علمه بعزله تكون صحيحة طالما أن المتعاقد معه يجهل بدوره انتهاء مهمة الوكيل.
غير أنه إذا ورد في الوكالة تسمية شيء ثم ذكر بعد ذلك التفويض فإنه يعتد بما سمي فقط إعمالا لمبدأ التفسير الضيق في هذا الإطار حسب ما أكده محكمة النقض معتبرا أنه “من جهة فإن المنصوص عليه شرعا أن الذي جرى به العمل والفتوى أنه متى ورد في وثيقة التوكيل تسمية شيء ثم ذكر بعد ذلك التفويض إنما يرجع لما سمي… وأنه زيادة على تلك الأحكام الشرعية التي لم تطبقها المحكمة تطبيقا سليما، فإن قانون الالتزامات والعقود الذي قسم بدوره الوكالة إلى وكالة عامة وهي التي تطابق الوكالة المطلقة، وإلى وكالة خاصة وهي التي تطابق الوكالة المقيدة، ينص في فصله 894 على أنه: ” لا يجوز للوكيل أيا ما كان مدى صلاحياته، بغير إذن صريح من الموكل تفويت عقار أو حق عقاري “…وأنه من جهة أخرى فمن المقرر فقها أن تنصيصات الموكل كالمحبس يجب التقيد بها دون أي توسع…”.

ثانيا: صفة التقاضي بالنسبة للورثة غير المقيدين بالرسم العقاري

نشير إلى أن موقف قضاء محكمة النقض بشأن هذا الإشكال، كان يعتبر أن المالك على الشياع لعقار محفظ يعد باقيا على قيد الحياة ما لم تقيد وفاته بالرسم العقاري، وأن الحقوق العينية المنجزة بالإرث من شريك في عقار محفظ تعتبر غير موجودة أن لم تسجل بالرسم المذكور”.
غير أنه قد تراجع عن هذا الاتجاه معتبرا “أن المتوفى يفقد الصفة والأهلية في التصرف بمجرد الوفاة، وأن بقاء اسمه مسجلا بالرسم العقاري لا يجعل منه شخصا حيا يرزق حتى يكون طرفا في الدعوى”.
وقد انعكس هذا التوجه القضائي على آراء الفقه من هذه الإشكالية، فانقسم على نفسه بين اتجاه يتمسك بمقتضيات الفصل 66 من ظهير 12 غشت 1913 التـي تنص على أن «كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده وابتداء من يوم التقييد بالرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية»، واعتبر أن مضمون الفصلين 219 و220 من مدونة الأحوال الشخصية (الملغاة) لا يطبق بالنسبة للعقار المحفظ، فإذا مات مالكه ولم تسجل إراثته من قبل ورثته في الرسم العقاري، فإن الشخص المقيد بالرسم العقاري هو الذي يجب اعتباره مالكا، وتبعا لذلك يكون هو وحده الذي يجب قضائيا اعتباره صاحب الصفة في التقاضي فيما يخص الحقوق المتعلقة بملكيته دون أي أحد آخر مادام تقييده بالرسم العقاري قائما، ولا يجوز بالتالي الاعتداد بصفة ورثته رغم إقامتهم لاراثته طالما أنهم لم يبادروا بالقيام بإجراء تقييدها بالرسم العقاري لإنتاج أثرها القانوني وهو انتقال الحق العيني وفق الشكليات المنصوص عليها في النظام العقاري. واستدل هذا الفقه باجتهادين قضائيين :

الأول: صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 30 أكتوبر 1957 قضى برفض طلب النقض ضد قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط اعتمادا على نصوص ظهير التحفيظ العقاري الصادر سنة 1913 والتشريع العقاري المطبق على العقارات المحفظة الصادر في 2 يونيو 1915، بعلة أن المقيدين بالرسم العقاري بصفتهم مالكين، هم فقط الذين يعتبرون مالكين، وأن الوارث الذي لم يقيد بالرسم العقاري لا يمكن له أن يدعي الملكية في مواجهة الغير، وأن قضاة الموضوع الذين أثبتوا في حكمهم أن ورثة المدعى عليه في عقار محفظ لم يعلنوا للمدعي عن وفاة موروثهم إلا بعد الحكم الصادر في مواجهته – قد أصابوا عندما صرحوا أن المدعية كانت على حق في توجيه دعواها ضد موروثهم وهو ميت طالما أنهم لم يبادروا إلى تقييد إراثتهم قبل ذلك بالرسم العقاري.

الثاني: صادر عن محكمة النقض بتاريخ 14 فبراير 1969 تحت عدد 115 المشار إلى مضمون حيثياته وفق التفصيل أعلاه.
وبذلك خلص الفقه المذكور إلى عدم توفر الورثة غير المسجلين لإراثتهم بالرسم العقاري على الصفة في التقاضي سواء كانوا مدعين أو مدعى عليهم، معتبرا أن المالك المسجل –رغم وفاته طبيعيا وواقعيا- هو صاحب الصفة في التقاضي وفق مقتضيات القانون العقاري أعلاه طالما أن الإراثة لم يتم تقييدها من طرف الورثة.
أما البعض الآخر من الفقه، فقد ذهب إلى القول إن اعتبار المالك حيا وتقام عليه الدعوى مادام هو المسجل الوحيد في الرسم العقاري أمر لا تقرره القوانين وتأباه القواعد المتعلقة بالذمة المالية، لأن القانون يقرر في هذه الحالة أن تقام الدعوى ضد مصفي التركة أن وجدت مسطرة التصفية وضد الورثة كلهم إن كانوا رشداء لأنهم يخلفون الموروث في التركة، وأصحاب حقوق خاصة بهم. وأضاف أنه لا يقبل بأي حال أن تقام الدعوى ضد ميت، لأنها ترفع – تحت طائلة عدم القبول – من وضد من له الأهلية، هذه الأخيرة تستدعي أن يكون المتقاضي شخصا حيا متمتعا بقواه العقلية ولم يثبت سفهه، وإذا لم يكن موجودا فلا أهلية له، إذ تنتهي بوفاة الشخص المتمتع بها، وبالتالي لا تقام الدعوى منه ولا ضده طبقا للفصل الأول من قانون المسطرة المدنية. وخلص الفقه المذكور إلى القول بتوافر الصفة لدى الورثة في التقاضي قبل تقييد إراثتهم في الرسم العقاري بعلة أن الوارث لا يستحق ولا يملك ما ورثه في العقار المحفظ خاصا أو مشاعا إلا بعد تقييده، ولكن صفته ثابتة في ادعائه نيابة عن موروثه وعن التركة بوجه عام.
ونعتقد أن الورثة يتوفرون على الصفة في التقاضي قبل تقييد إراثتهم بالرسم العقاري على اعتبار أن تركة موروثهم تنتقل إليهم حكما بمجرد الوفاة باعتبارهم خلفا عاما له، وتثبت لهم بالتالي الصفة في الدفاع عن التركة بصرف النظر عن الحق موضوع الإرث الذي لا يجوز لهم تفويته إلا بعد تقييد الإراثة في الرسم العقاري.
ومؤيدنا في ذلك، أن محكمة النقض اعتبر أنه يترتب عن وفاة الهالك التزام الورثة في حدود أموال التركة، ويتعين مقاضاتهم شخصيا للقيام بتنفيذ التزام الهالك، لأن بقاء هذا الأخير مقيدا بالرسم العقاري، لا يعني بالضرورة استمرار حياته مادامت وفاته قد تحققت فعلا، معللا موقفه بالحيثية التالية:
«حيث صح ما عابه الطاعنون على القرار، ذلك أنه رد دفعهم الرامي إلى عدم قبول الدعوى لكون موروثهم البائع للمطلوب توفي قبل إقامة الدعوى ضده “بأن الشهادة العقارية تفيد أنه مازال حيا بالرسم العقاري ومسجلا به ولذلك فإن إقامة الدعوى سليمة لأن المسجل بالرسم العقاري يعد حيا إلى أن تسجل إراثته”، في حين أن الدعوى تهدف إلى رفع الحجز التحفظي المسجل على الرسم العقاري المبيع وهو التزام لا يتأتى تنفيذه من الهالك، وإنما من طرف ورثته وفي حدود أموال التركة، والقرار لما رد دفعهم بالعلة المذكورة يكون فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه ومعرضا للنقض ».

الفقرة الثانية:إثارة الصفة من قبل الأطراف والمحكمة

يعتبر توافر شرط الصفة من النظام العام، بمعنى أنه يمكن إثارته من قبل المتقاضين في أية مرحلة من مراحل الدعوى، ولو لأول مرة أمام محكمة النقض، بل يجب على المحكمة أن تثيرها من تلقاء نفسها ولو لم يدفع بها الطرف الآخر متى تبين لها من أوراق الملف ووثائقه انعدامها في أحد أطراف النزاع. وهذا ما أكده قضاء محكمة النقض حينما اعتبر أن “انعدام الصفة كواقعة كان معروضا على محكمة الموضوع بمقتضى المقال الافتتاحي وكان على المحكمة أن تثير انعدام الصفة بعدما دفع المدعى عليه أنه مجرد سمسار وليس مالكا للعقار المطلوب إتمام بيعه”.
غير أن شرط الصفة ينبغي أن يتوافر في طرفي النزاع معا ، إذ لا يمكن رفع دعوى ضد شخص لا صفة له في النزاع تحت طائلة التصريح تلقائيا من طرف المحكمة بعدم قبولها. وهذا ما أكده العمل القضائي الذي اعتبر أن دعوى إبطال البيع تقتضي توجيهها ضد طرفي العقد معا أي البائع والمشتري وإلا كانت غير مقبولة من الناحية الشكلية.
ومع ذلك، فإن المستفيد من تقييد احتياطي بالرسم العقاري تكون له الصفة في رفع الحجز العقاري السابق له في الرتبة، رغم كونهما غير مرتبطين بأية علاقة قانونية من جهة، واختلاف المركز القانوني الناشىء عن التقييدين المؤقتين لكل واحد منهما. إذ اعتبرت محكمة النقض أن “المدعي له الصفة والمصلحة في تقديم طلب رفع الحجز لأنه حال بينه وبين تقييد شرائه على الرسم العقاري”. بل يمكن لصاحب التقييد الاحتياطي أن يبادر إلى رفع الحجز طبقا للفصل 87 من قانون 07/14 أو المادة 218 من مدونة الحقوق العينية، أو أن يقوم بإيداع المبلغ موضوع الحجز العقاري بصندوق المحكمة لفائدة الحاجز، ويبادر بالتالي إلى طلب تحويل الحجز المقيد بالرسم العقاري إلى المبلغ المودع لدى كتابة ضبط المحكمة.

المحور الثاني: إثبات الصفة في الدعاوى والدفوع

أولا: إثبات الصفة في الدعاوى

إذا كان إثبات شرط الصفة في الدعوى أو الدفع يقع على عاتق الطرف المدعي، أو مثير الدفع حسب الأحوال، فإن تقدير توافرها في أطراف التقييد من عدمه، يدخل ضمن السلطة التقديرية للمحكمة، إذ لا يكفي الادعاء في الطلب أو المقال بكون المدعي بائعا أو مشتريا، أو نائبا عن أحد طرفي الدعوى، أو وارثا، سواء تعلق الأمر بالمقال الأصلي أو المعارض، بل إن سلامة المسطرة، تستلزم الإدلاء بما يثبت صفته في رفع الدعوى ضد المدعى عليه الذي يجب أن يكون ملتزما عقديا تجاهه عملا بمبدأ نسبية العقود، أو مالكا معه على الشياع، أو في حكم الخصوم المباشرين عملا بمبدأ نسبية الأحكام، أو غير المباشرين كالمطلوب الحكم بمحضرهم، وأن يكون العقد مستوف لكافة الشروط الشكلية لإنتاج أثره القانوني، وبيان العلاقة القانونية للمدعى عليه بالعقار المحفظ محل النزاع، على اعتبار أن استصدار أمر قضائي بالتقييد الاحتياطي، أو رفع دعوى عقارية ضد شخص غير مسجل بالرسم العقاري يجعل المحافظ محقا في عدم تقييدها لتعارضها واقعا وقانونا مع البيانات الواردة بالرسم العقاري. ومن ثم فإن توالى البيوعات غير المسجلة يحول دون تقييد المحافظ العقاري لآخر عقد بيع إلا بعد تقييد جميع البيوعات السابقة، الشيء الذي يضطر معه المشتري الأخير إلى رفع دعوى قضائية تجاه خلفه الخاص الذي تلقى منه الحق العيني غير المسجل بالرسم العقاري، ويبادر إلى إدخال جميع البائعين السابقين غير المسجلين في الدعوى للحكم عليهم بتقييد عقود شرائهم ليتأتى له بدوره تقييد شرائه بعد تحيين الرسم العقاري حسبما استقر على ذلك محكمة النقض في اجتهادها.
وجدير بالذكر أن شرط الصفة يجب أن يظل متوافرا في طرفي الدعوى طيلة مراحل التقاضي، فإذا ثبتت وفاة أحد طرفي النزاع قبل صدور القرار المطعون فيه وواصل ورثته الدعوى باسمهم، فإن صدور القرار الاستئنافي باسم المتوفى الذي فقد الصفة في التقاضي يجعله مخلا بمقتضيات الفصلين 50 و 345 من ق م م، ويكون بالتالي حريا بنقضه .
وقد اعتبرت محكمة النقض في أحد قرارتها أن وفاة الموصي وتحقق وجود الموصى له يجعل الوصية نافذة، ولا يؤثر في استحقاق الموصى لهم للوصية المنازعة في صفتهم كحفدة للموصي الذي عين أمهم، ما دام قد ثبت للمحكمة أن هذه الصفة لم تكن هي الدافع لإبرام عقد الوصية.

ثانيا : إثبات الصفة في الدفوع

إذا كانت الصفة شرطا لازما لقبول الدعوى، فإنه يجب أن تتوافر قانونا كذلك في الطرف المحتج بالدفع تجاه خصمه في النزاع تحت طائلة عدم الاعتداد بدفعه من الناحية الشكلية. فإثارة المنازعة في عقد البيع من قبل أحد طرفيه عن طريق الدفع بالأمية خولها المشرع حصرا للمتعاقدين الملتزمين ببنوده دون أن يمتد هذا الحق في الدفع المذكور إلى الورثة رغم كونهم خلفا عاما للموروث المدعى بأميته أو إلى الخلف الخاص كذلك. بل إن قضاء محكمة النقض تواتر في قراراته على اعتبار دعوى الإبطال بسبب الأمية حق شخصي لصيق بالشخص الأمي وحده، ولا ينتقل إلى الورثة لأنه لا يرتبط بالدفاع عن حقوق التركة.