• الدكتور محمد خيري أستاذ التعليم العالي سابقا محامي بهيئة الدار البيضاء

روي عن الرسول صلى الله عليه وسلم أنه قال: “إن الله يبعث لكل أمة على رأس كل مائة سنة من يجدد لها أمر دينها”.

والدين لا ينحصر في جانب العبادات بل حتى المعاملات والأحكام المنظمة لها.

وقياسا على هذا الحديث فإن مرور مائة سنة على صدور قانون الالتزامات والعقود تقتضي إعادة قراءة فصوله والعمل على تجديد ما يحتاج إلى تجديد وفقا للتطورات الحاصلة في المعاملات إذ أن المشرع سنة 1913 ليس هو مشرع سنة 2013.

وبالفعل لقد عرف قانون الالتزامات والعقود خلال المائة سنة الماضية تعديلات وتتميمات لبعض فصوله مما يضفي عليه طابع المرونة والمواكبة من جهة ويدل على حركية التشريع بالمغرب من جهة أخرى.

وهذه المناسبة تقتضي منا استحضار ظروف وضع قانون الالتزامات والعقود والمصادر التي كانت أساسا لمجمل فصوله.

ولقد عرف المغرب قبل فترة الحماية حركة تأليف كبيرة تمثلت في شرح وتفسير كثير من الكتب والمتون الفقهية التي تستند إلى مذهب الإمام مالك وقد مهدت هذه الكتب مع غيرها تسهيل وضع قانون الالتزامات والعقود المغربي ومن أهم هذه المتون:

• شرح متن الشيخ خليل للشيخ عبد الباقي الزرقاني.
• شرح تحفة ابن عاصم للشيخ ميارة والتاودي والتسولي.
• شرح العمل الفاسي للشيخ المهدي الوزاني.
• النوازل الكبرى للشيخ المهدي الوزاني .
• النوازل الصغرى للشيخ المهدي الوزاني.
• القوانين الفقهية لابن جزي الغرناطي.

وقد كانت هذه المؤلفات قبل وحتى بعد صدور ق.ل.ع سندا ومرجعا للقضاء في إصدار أحكامهم الشرعية ويستمدون تعليلاتهم من هذه المراجع.

ولا تزال الغرفة الشرعية بمحكمة النقض وكذا الغرفة المدنية بمختلف أقسامها تتخذ من هذه المؤلفات سندا للفصل في كثير من القضايا المعروضة عليها. او للاستشهاد بها في تعليلاتها.

وهذا يفيد بأنه قبل صدور قانون الالتزامات والعقود بتاريخ 12 غشت 1913 لم يكن هناك فراغ تشريعي بل كانت كل المعاملات والتصرفات تخضع في جملتها لأحكام الشريعة الاسلامية وللأعراف إلا أن هذه الاحكام لم تكن مدونة بطريقة عصرية من جهة ولم تكن موحدة مما ترتب عن ذلك اختلاف الآراء بين الفقهاء والعلماء والقضاة في بعض المسائل.

مما جعل سلطات الحماية الفرنسية آنذاك تعمل على تجميع وتدوين أحكام المعاملات في مدونة سميت بقانون الالتزامات والعقود. مستندة في ذلك على جملة من المصادر والمراجع منها ما هو مستمد من الشريعة الاسلامية ومنها ما هو مستمد من بعض القوانين الأوربية كالقانون المدني الفرنسي والألماني والاسباني والايطالي والسويسري وهو ما ستتم الاشارة إليه.

ومن أجل تجميع وتوحيد أحكام المعاملات وما ترتب عنها من التزامات في مدونة واحدة تم تكوين لجنة تحضيرية تتكون أساسا من خمسة أعضاء وهم:

• السيد جورج تيسيي Georges teisssie
• السيد لابراديلLapradelle .
• السيد بيرج
• السيد سانتيلانا المحامي بروما. وكان السيد سانتيلانا مقررا لهذه اللجنة التي عهد إليها بوضع مسودة لقانون اصطلح على تسميته بقانون الالتزامات والعقود بالمغرب أسوة بمجلة الالتزامات والعقود التونسية التي صدر الأمر بتنفيذها بتاريخ 15 دجنبر 1906 حيث يلاحظ تواجد توافق كبير بين أحكام القانون المدني المغربي والقانون المدني التونسي.

وقد انضم إلى هذه اللجنة بعد ذلك مجموعة من العلماء والفقهاء البارزين بجامعة القرويين وبعض قضاة فاس الذين كان لهم دور استشاري ومدوا اللجنة بآرائهم حول مختلف نواحي المعاملات وفقا لأحكام الفقه المالكي.

ومع كامل الأسف لم يتم تدوين أسماء هؤلاء الفقهاء ضمن اللجنة المذكورة.

وهو عيب يؤاخذ به واضعو قانون الالتزامات والعقود.

وقد كان للسيد سانتيلانا وبعض علماء القرويين دور كبير في تدوين فصول ق.ل.ع المغربي حيث تم وضع مرجعيات وأصول لكل فصل من فصول هذا القانون وقد كان سانتيلانا يتمتع بدراية ومعرفة واسعة بأحكام الشريعة الاسلامية إضافة إلى تمكنه من اللغة العربية وكان يشغل مهمة محام بارز بروما ومستشارا قانونيا بالحكومة التونسية ثم بعد ذلك لدى سلطات الحماية الفرنسية بالمغرب وقد كان دوره الأساسي يتمثل في تدوين وترتيب أحكام المعاملات في الشريعة الاسلامية بطريقة عصرية.

وقد قام السيد بروسارBrossard مكلف بالأرشيف (Bibliothécaire et archiviste)  بوزارة العدلية بالمغرب آنذاك ومتمكن من اللغة العربية بتدوين وترتيب أحكام قانون الالتزامات والعقود مع مصادره الشرعية والوضعية فصلا فصلا.

وقد تم اعتماد المصادر الشرعية الرئيسية في وضع قانون الالتزامات والعقود من المذهب المالكي أساسا كما تم الاستئناس بالمذهب الحنفي في بعض المسائل وفقا للتوضيحات التالية:

أولا: المراجع المعتمدة في الفقه المالكي

لقد تم اعتماد عدد من المؤلفات والمتون الفقهية المالكية عند وضع قانون الالتزامات والعقود ومن أبرز هذه المؤلفات ما يلي:

• خليل: المختصر في الفقه على مذهب الإمام مالك بن أنس.

هو خليل بن اسحاق بن موسى بن شعيب الجندي.

ذكر ابن فرحون أن الشيخ خليل كان مصدرا في علماء القاهرة مجمعا على فضله وديانته من أهل التحقيق ثاقب الذهن أصيل البحث.

ولقد وضع الله القبول على مختصره وتوضيحه فعكف الناس عليه شرقا وغربا.

ولقد حكى عن العلامة شيخ الشيوخ ناصر الدين الباقلاني أنه حيث عورض كلام خليل غيره كان يقول نحن أناس خليليون إن ضل ضللنا معه مبالغة في الحرص على متابعته.

• الزرقاني: شرح على مختصر خليل بن اسحاق تأليف ابن عبد الباقي بن يوسف بن علوان الزرقاني المصري المالكي كان أستاذا بمسجد الأزهر.
• بناني: حاشية محمد الحسن بناني الفاسي على شرح عبد الباقي الزرقاني على مختصر خليل.
• ابن عاصم: تحفه الحكام في نكت العقود والاحكام للقاضي أبي بكر محمد ابن محمد بن عاصم الأندلسي الغرناطي المالكي النص العربي المعتمد مع ترجمته إلى الفرنسية مع تعليق للمؤلفين Martel et Houdas ، طبعة بالجزائر.
• التاودي: شرح على تحفة الحكام تأليف أبي عبد الله محمد التاودي ابن سودة.
• التسولي: شرح على تحفة الحكام تأليف علي بن عبد السلام التسولي السبراري بن فرحون.
• تبصرة الحكام في وصول الأقضية ومناهج الحكام تأليف الشيخ برهان الدين أبي الوفاء إبراهيم بن شمس الدين أبي عبد الله محمد بن فرحون اليعمري المالكي.
• ابن سلمون كتاب العقد المنظم للحكام فيما يجري بين يديهم من الوثائق والأحكام، تأليف أبي محمد عبد الله بن عبد الله بن سلمون الكتاني الغرناطي.
• لامية الزقاق لأبي الحسن بن محمد التيجيني الزقاق.
• التواوتي كتاب الإفادة في علم الشهادة لمحمد بن البشير التواوتي.
• كتاب فتح الجليل الصمد في شرح التكميل والمعتمد المشتهر بكتاب العمليات العامة، تأليف الخبر النبيل أبي عبد الله محمد بن أبي القاسم بن محمد بن عبد الجليل الفلالي السجلماسي.

ثانيا: المراجع المعتمدة في الفقه الحنفي:

إضافة إلى المؤلفات المالكية المشار إليها أعلاه فقد تم الاستئناش ببعض المؤلفات التي تعتمد الفقه الحنفي ومن بينها:

• كتاب الأشباه والنظائر تأليف زين العبدين بن إبراهيم بن نجيم المصري الحنفي.
• الحموي عبد الله بن محمد الحموي.
• كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان لحمد قدري باشا، شرح الالتزامات والعقود وفقا للمذهب الحنفي.
• ابن عابدين في مؤلفه حاشية محمد أمين الشهير بابن عابدين المسماة الرد المختار على الدر المختار تنوير الأبصار في فقه مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة.
• الفتاوى الهندية الفتاوى العالمكيرية المعروفة بالفتاوى الهندية في مذهب الإمام أبي حنيفة من تأليف مجموعة من علماء الهند المسلمين بأمر من السلطان أورانك زاب Aureng-Zab.
• المجلة مجلة الأحكام العدلية. والتي كانت تعتبر بمثابة القانون المدني الرسمي للدولة العثمانية.

ثالثا: المراجع المعتمدة في القانون الوضعي الأوربي

كما تم اقتباس كثير من الأحكام من القوانين الوضعية الأوربية والتي لا تتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية.

ومنها على الخصوص: القانون المدني الفرنسي.

القانون المدني الألماني.

القانون المدني الإسباني.

القانون المدني الإيطالي.

القانون المدني الفدرالي السويسري.

وقد اتبعت اللجنة التحضيرية لوضع قانون الالتزامات والعقود منهجية علمية وعملية مبنية على وضع كل فصل بأسانيده ومراجعه المعتمدة.

يستنتج من كل ما سبق بأن وضع قانون الالتزامات والعقود المغربي استفاد من القوانين المدونة سابقا وحاول تلافي ما تتضمنه من إغفال. مما جعله يتميز بالقدرة على تنظيم شؤون الأفراد المدنية لمدة قرن من الزمان.

القوانين المدنية المقارنة	تاريخ الصدور	عدد الفصول أو المواد	التقسيم
قانون الالتزامات والعقود المغربي	12 غشت 1913	1250	كتاب الالتزامات بوجه عام كتاب في مختلف العقود المسماة وأشباه العقود
مجلة الالتزامات والعقود التونسية	15 دجنبر 1906	1531	كتاب فيما تعمر به الذمة كتاب في العقود وشبهها
مجلة الأحكام العدلية	1786م	1851	موزعة إلى 16 كتابا
مشروع قانون مدني إسلامي موحد (جامعة الدول العربية)	1921	1316

ونسوق على سبيل المثال بعض فصول ق ل ع مع أسانيدها ومراجعها الأصلية لبيان أثر الشريعة الإسلامية في أغلب نصوصه.

أولا: عيوب الرضى Des vices du consentement

تم تنظيم أحكامها في الفصول 39 إلى 56 من قانون الالتزامات والعقود ومن بينها:

الفصل 41 من ق ل ع ينص على ما يلي:

“يخول الغلط الإبطال إذا وقع في ذات الشيء أو في نوعه أو في صفة فيه كانت هي السبب الدافع إلى الرضى”.

Art 41 D.O.C : « L’erreur peut donner ouverture à recision lorsqu’elle tombe sur l’identité ou sur l’espace ou bien sur la qualité de l’objet qui a été la cause déterminante du consentement ».

المصادر المعتمدة في وضع هذا الفصل:

المصادر الفقهية:

خليل- ابن نجيم- الزرقاني- التسولي- التاودي- ابن عاصم.

المصادر الوضعية:

القانون المدني الفرنسي الفصل 1110. لا يكون الغلط سببا لبطلان الاتفاق إلا إذا وقع على جوهر الشيء بالذات يشكل موضوع الاتفاق.

القانون المدني الألماني الفصل 119.

القانون المدني الإسباني الفصل 1266.

القانون المدني الإيطالي الفصل 1110.

القانون المدني الفدرالي السويسري الفصل 24.

وإذا ما تم الرجوع إلى هذه المصادر سنجدها متوافقة فيما يخص الإبطال للغلط.وقد ورد في تحفة ابن عاصم ما قوله:

وبيع ما يجهل ذاتا بالرضى     بالثمن البخس أو العالي مضى

وما يباع انه ياقوتة               أو أنه زجاجة منحوتة

ويظهر العكس بكل منهما     جاز به قيام من تظلما

ثانيا:عقود الغرر les contrats aleatoires

تم تنظيم أحكامها في الفصول 1092 إلى 1097 من قانون الالتزامات والعقود ومن بينها الفصل :

الفصل 1092 : “كل التزام سببه دين المقامرة أو المراهنة يكون باطلا بقوة القانون”

Art 1092 D.O.C: “Toutes obligation ayant pour cause une dette de jeu ou un pari est nulle de plein droit”

الفصل 870 : “اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل ومبطل الذي يتضمنه سواء جاء صريحا أو اتخذ شكل هدية أو أي نفع آخر للقرض”

Art 870 D.O.C: “Entre musulmans la stipulation d interets et nulle et rend nulle le contrat”

المصادر المعتمدة في وضع هذه الفصول :

المصادر الشرعية:

مختصر خليل-الزرقاني-ابن نجيم- بناني – الرد المختار – ابن سلمون

المصادر الوضعية الاجنبية :

القانون المدني الفرنسي.الفصل 1965 لا يخول القانون حق الادعاء في شأن دين المقامرة أو لأداء مقابل المراهنة.

القانون المدني الألماني.الفصل 762

القانون المدني الإسباني. الفصل 1798

القانون المدني الإيطالي. الفصل 1802

 ثالثا: التعبير عن الإرادة: La déclaration de volonté

الفصل 38 من ق.ل.ع الذي ينص على ما يلي:

“يسوغ استنتاج الرضى أو الإقرار من السكوت إذا كان الشخص الذي يحصل التصرف في حقوقه حاضرا أو أعلم بحصوله على وجه سليم ولم يتعرض عليه من غير أن يكون هناك سبب مشروع يبرر سكوته”.

Art 38 D.O.C : « Le consentement ou la ratification peuvent résulter du silence. Lorsque la partie des droits de laquelle ondispose est présente, ou en est dument informé et quelle n’y contredit point sans aucun motif, légitime justifie son silence ».

المصادر الشرعية لهذا الفصل:

– الزرقاوي.

– التاودي.

– ابن عاصم.

– التسولي.

– خليل.

المصادر الوضعية:

القانون المدني الفرنسي الفصل 1338.

القانون المدني الإيطالي الفصل 1752.

وقد استند جل الفقهاء على القاعدة الفقهية القائلة:

لا ينسب إلى ساكت قول. ولكن السكوت في معرض الحاجة إلى البيان، بيان.

« On ne peut attribuer une signification au silence mais le silence equivant à une déclaration si l’on se tait alors qu’on est tenu de parler ».

فمن يظل ساكتا لا يمكن أن يفهم سكوته على الرضى أو القبول لأن سكوته مشكوك فيه وهو ما ذهبت إليه الفقرة الثانية من الفصل 38 المشار إليه.

ولهذا فالقاعدة عند الفقهاء أن السكوت لا يمكن اعتباره بمثابة قبول إلا إذا كانت تحيط به علامات أو قرائن فعلية أو قولية تفيد القبول.

وهو ما ذهبت إليه الفقرة الأولى من الفصل 38.

رابعا: حسن النية: La bonne foi

الفصل 477 من ق ل ع:

“حسن النية يفترض دائما ما دام العكس لم يثبت”

Art477 D.O.C : « La bonne foi se présume toujours tant que la contraire n’est pas prouvé ».

المصادر الشرعية:

– العمليات

– الدر المختار

– حاشية بناني

المصادر الوضعية

القانون المدني الفرنسي الفصل 1134 تقوم الاتفاقات المبرمة بشكل قانوني مقام القانون بالنسبة لمن أبرموها ويجب أن يتم تنفيذها بحسن نية.

القانون المدني الإيطالي الفصل 702.

وسند الفقه في ذلك هو القاعدة الفقهية القائلة:

“الأمور بمقاصدها” « L’action vaut par l’itention »

فالقصد عند الفقهاء هو الإرادة الجازمة المتجهة إلى فعل الشيء والعزم على تحقيقه ظاهرا أو باطنا ولهذا قيل الأمور بمقاصدها.

ويرجع أصل هذه القاعدة إلى الحديث النبوي الشريف القائل:”إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى”.

ويقصد بذلك أن أعمال الشخص وتصرفاته تختلف نتائجها وأحكامها بحسب قصد الشخص من تلك الأعمال والذي ينبغي أن يكون مبنيا على حسن النية وليس على الغش والتدليس إذ التصرف المبني على الغش مآله الإبطال تبعا لما هو متعارف عليه بين المسلمين “من غشنا فليس منا”.

خامسا: الإثبات: La Preuve

الفصل 399 من ق ل ع:

“الإثبات الالتزام على مدعيه”.

Art 399 D.O.C : « La preuve de l’obligation doit être faite par celui qui s’en prévaut ».

الفصل 400 من ق ل ع:

“إذا أثبت المدعي وجود الالتزام كان على من يدعي انقضاءه أو عدم نفاذه تجاهه أن يثبت ادعاءه”.

Art 400 D.O.C : « Lorsque le demandeur a prouvé l’existence de l’obligation celui qui affirme qu’elle est éteinte ou qu’elle ne lui est pas oppasable doit le prouver ».

المصادر الشرعية

– خليل

– ابن فرحون

– ابن عاصم

الزرقاني

مجلة الأحكام العدلية

المصادر الوضعية

القانون المدني الفرنسي الفصل 1315.

القانون المدني الألماني الفصل 282.

القانون المدني الإسباني الفصل 1214.

القانون الإيطالي الفصل 1312.

البينة عند الفقهاء هي كل ما يظهر الحق سواء عن طريق الكتابة أو الشهادة أو غيرها من وسائل الإثبات.

وبما أن الأصل هو براءة الذمة فعلى المدعي أن لا يكتفي بمجرد الادعاء بل يتعين عليه إثبات صحة مزاعمه بطريق من طرق الإثبات المقررة شرعا حتى يمكن الحكم له.

وإذا عجز عن الإثبات على صدق دعواه وأنكر المدعى عليه الدعوى فيمكن اللجوء إلى اليمين إذا كانت ظروف القضية وصفة الأطراف تسمح بذلك.

وقد استند الفقهاء في ذلك على القاعدة الفقهية المشهورة والقائلة: “البينة على من ادعى واليمين على من أنكر”.

والملاحظ أن المادتين 399 و400 من ق ل ع لم تتطرقا إلى اليمين رغم النص عليه ضمن وسائل الإثبات المحددة في المادة 404 من نفس القانون.

الفصل 400 من ق ل ع يلزم المدعى عليه بإثبات عكس ما ادعاه لكي يكسب الدعوى حيث يتم توزيع عبء الإثبات على طرفي الدعوى.

وقد أخذ المشرع المغربي باليمين في قانون المسطرة المدنية في الفصول 85 إلى 88 حيث ورد في المادة 87 ما يلي:

“إذا اعتبرت المحكمة أن أحد الأطراف لم يعزز ادعاءاته بالحجة الكافية أمكنها تلقائيا أن توجه اليمين إلى هذا الطرف بحكم يبين الوقائع التي ستتلقى اليمين بشأنها”.

Art 87 du Dahir 15 Juillet 1974 l’organisation judiciaire :

« Dans le cas où le tribunal en présence d’une réclamation d’une partie estime que la preuve de ses présentations n’est pas entièrement reporté, il peut déférer d’office le serment à cette partie par un jugement qui énonce les fait sur lesquels le serment sera reçu ».

كما ورد في المادة 88 من نفس القانون ما يلي:

“يمكن للمحكمة أن تأمر بعد اتفاق الأطراف على أن تؤدي اليمين طبقا للشروط التي تلزم دينيا ضمير من يؤديها”.

Art 88 Dahir 15 Juillet 1974 :

« Le tribunal peut toujours avec l’accord des parties ordonner que le serment sera prête dans les conditions qui engagent les convictions religieuse de celui que le prête».

سادسا: تأويل الاتفاقات: L’interprétation des conventions

الفصل 465 من ق ل ع:

“إذا أمكن حمل عبارة بند على معنيين كان حمله على المعنى الذي يعطيه بعض الأثر أولى من حمله على المعنى الذي يجرده من كل أثر”.

Art 465 : « Lorsqu’une expression ou une clause est susceptible de deux sens on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n’en aurait aucun ».

المصادر الشرعية:

– خليل

– التسولي

– بناني

– مجلة الأحكام العدلية

المصادر الوضعية

القانون المدني الفرنسي الفصل 1157. إذا وجدت عبارات يمكن تأويلها إلى معنيين يؤخذ بالمعنى الأكثر انطباقا على موضوع العقد.

القانون المدني الألماني الفصل 2084.

القانون المدني الإسباني الفصل 1284.

القانون المدني الإيطالي الفصل 1132.

يستند هذا الفصل على القاعدة الفقهية القائلة:

“إعمال الكلام أولى من إهماله”.

وقياسا عليها: “إعمال العقد خير من إهماله”.

والقضاء المغربي بمختلف درجاته وعلى رأسه محكمة النقض يطبق هذه القاعدة في نوازل متعددة متى كان من الممكن الإبقاء على العقد ومتى كانت إرادة الأطراف تسمح بذلك تلافيا لتجريد العقود الصحيحة من آثارها.

أصبح قانون الالتزامات والعقود يشكل حالة فريدة في القانون المغربي في شكله ومضمونه وأصبح يواجه تحديات جديدة تطرح التساؤل عن آفاق هذا القانون في ظل التحولات القانونية المتسارعة ومدى قدرته على مواكبتها وفق بنيته التقليدية بما يحقق ضمان استقرار المعاملات وسيادة الأمن القانوني.

عرف ق ل ع منذ ظهوره وبالخصوص في العقدين الأخيرين تكميلات وتتميمات وتغييرات على بعض فصوله ليصبح متلائما مع بعض المستجدات ما يضفي عليه طابع المرونة والمواكبة.

المستنتجات:

وإذا كان قانون الالتزامات والعقود يعتبر نصا أساسيا في المنظومة التشريعية بالمغرب وأصلا عاما للقانون المدني فإن هذا لا يعني أن هذا القانون يتصف بالجمود وعدم التطوير.

فقد تأثر بفعل التطورات الاقتصادية والاجتماعية والتي كان لها أثر على المعاملات بين الأفراد.

وقد عرف قانون الالتزامات والعقود تعديلات شملت بعض مقتضياته حيث تم تتميم وتغيير ونسخ عدد من فصوله.

وقد همت هذه التعديلات مجالات متعددة من بينها:

تعديل الفصل 264 المتعلق بالشرط الجزائي بمقتضى القانون 27-95 ظهير 11 غشت 1995.

تتميم الفصل 618 مكرر عدة مرات بمقتضيات القانون 44.00 المتعلق ببيع العقارات في طور الإنجاز بمقتضى ظهير 3 أكتوبر 2003 (كتب هذا المقال قبل صدور القانون رقم 107.12 المعدل للقانون رقم 44.00).

وهذا القانون بدوره هو موضوع تعديل مرتقب.

تتميم الفصل 2 من ق ل ع بمقتضيات القانون 05-53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني بمقتضى ظهير 30 نوفمبر 2007.

وقد ظل قانون الالتزامات والعقود كأصل عام للقانون المدني ينظم ويحكم جل المعاملات بل أن بعض مقتضياته تسري حتى على قوانين أخرى.