رشيدة جبارة دكتورة في الحقوق أستاذة باحثة في قانون العقود والعقار

يعتبر التنفيذ الوسيلة القانونية التي تمكن نقل الحقيقة القضائية التي تجسدها الأحكام على أرض الواقع، لأن صدور أي حكم قابل للتنفيذ يضع على المحكوم عليه التزاماً بتنفيذ مقتضياته على النحو الذي تبينه السلطة القائمة على التنفيذ، إلا أنه مهما حرصت الأحكام القضائية على العدل والإنصاف فإنه تفقد كل قيمة لها متى بقيت عالقة دون تنفيذ بسبب وجود صعوبة قانونية أو مادية تحول دون تنفيذها.

وتبعا لذلك نتساءل هل إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه صعوبة في التنفيذ؟ وما هي أنواع الصعوبات التي قد تعترض تنفيذ الأحكام الصادرة في دعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه المتعلقة بعقد الكراء؟

للإجابة على هذه التساؤلات سنعالج هذا البحث كالأتي:

• الفقرة الأولى: علاقة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بمسطرة صعوبة التنفيذ
• الفقرة الثانية: الصعوبات القانونية والواقعية لإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه

 الفقرة الأولى: علاقة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بمسطرة صعوبة التنفيذ

بداية يجب القول أن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بعد إلغاء الحكم المنفذ ليست صعوبة في التنفيذ ولا نكون أمام منازعات التنفيذ كما عبر عنها بعض الفقه⁽[1]⁾ عندما صرح أن إرجاع إلى ما كانت عليه تدخل ضمن الصعوبات المتعلقة بالتنفيذ وفقاً لمقتضيات المنصوص عليها في الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية.

لأن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه لا يمكن تصورها إلا بعد تمام التنفيذ، وهذا يتعارض مع صعوبات التنفيذ التي يتعين إثارتها قبل تمام التنفيذ أما إذا وقع التنفيذ وانتهى فلا محل لإثارة الصعوبة لأن ما كان يخشى وقوعه قبل التنفيذ قد وقع فعلا⁽[2]⁾، وفي هذه الحالة نكون أمام دعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ، والتي لا تعتبر نزاعاً في التنفيذ لأنها ترفع بعد تمام التنفيذ ونهايته.

 ويجب في هذه الحالة رفع طلب إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ أمام المحكمة التي نفذت الحكم⁽[3]⁾ وبالتالي فإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ هي آثر قانوني وحتمي عند إلغاء الأحكام، وتتعرض إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه عند تنفيذها إلى صعوبة قانونية أو واقعية، وفي هذه الحالة يمكن الحديث عن صعوبات تنفيذ قاعدة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه.

والاختلاف الحقيقي الحاصل بخصوص هذه المسألة هو أن هناك تضارب فقهي وقضائي حول التطبيق التلقائي لإرجاع الحالة إلى ما كانت دون حاجة إلى معاودة اللجوء إلى القضاء للحكم بها، على أساس أنها نابعة بمجرد إلغاء محكمة الطعن للحكم الطعون فيه بصفة تلقائية وضمنية مستوحاة من الفصول المنظمة لآثار الطعن العادية أو غير العادية، أو حتى قياسا على الإشارة التي تعرض إليها المشرع في الفصل 408 المتعلق بالطعن بإعادة النظر.

والإشكال الحقيقي المطروح في هذه الحالة هو حينما تستجيب محكمة النقض للطعن بالإلغاء وتحيل النزاع على محكمة الاستئناف للبت فيه من جديد، فهل الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف هو المختص في هذه الحالة للنطق صراحة بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ مادام النزاع معروض عليه في الجوهر تماشيا مع مقتضيات المادة 149 من ق.م.م؟ أو عند استجابة محكمة الاستئناف للطعن بالإلغاء تكون محكمة الاستئناف نفسها هي المختصة في هذه الطلبات؟ أم اعتبار المحكمة الابتدائية هي المختصة؟ أو هل سواء كان النزاع في الجوهر معروض على محكمة الاستئناف أم لا فان الاختصاص يبقى لرئيس المحكمة الابتدائية في جميع الأحوال؟ وهل يمكن فعلا أن يكون الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف مختص في البت في هذه الدعاوى؟ ألا يمكن القول أن اختصاصه في النظر في هذه الدعاوى لها طابع خاص ومتعدد نظرا لتعدد صور إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه؟

بداية سنحاول الحديث عرضيا عن النقاشات الفقهية المكرسة حول اختصاص الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بصفة عامة، حيث بالرجوع إلى الفصل 149 من ق.م.م([4]) نجد أن المشرع أناط البت في القضايا المستعجلة العادية لرئيس المحكمة الابتدائية وحده إلى درجة أن جهة القضاء الاستعجالي تنسب إليه، فتسمى بالمحكمة الرئاسية أو القضاء الرئاسي، والسبب في إسناد هذا الاختصاص إلى رئيس المحكمة وهو ما يحتاجه الفصل في القضايا الاستعجالية من ثقافة قانونية شمولية وخبرة وحكمة قضائيين، وهي صفات افترض المشرع توفرها في رئيس المحكمة باعتبار أقدميته وحنكته وتجربته التي خولت له مرتبة الرئاسة في المحكمة([5])، وإذا عاق هذا الرئيس مانع قانوني أسندت عند ذلك تلك المهمة إلى أقدم القضاة([6]) بنفس المحكمة بصفته قاضيا للأمور المستعجلة.

وتقضي الفقرة الثالثة من الفصل المذكور أعلاه أن المشرع أشرك الاختصاص للبت في الأمور المستعجلة لرئيس الأول وحده دون غيره، وهذا خلافا لما نصت عليه الفقرة الثالثة من نفس الفصل إذا منحت الاختصاص في هذه الأمور لأقدم القضاة بالمحكمة الابتدائية بنيابة الرئيس([7]).

ولكن اختصاص الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف العادية على عكس اختصاص المحكمة الابتدائية هو اختصاص مقيد في الزمن ومربوط بعرض النزاع على محكمة الاستئناف والنزاع المقصود هنا هو النزاع الموضوعي الجوهري الذي سبق للمحكمة الابتدائية أن أصدرت فيه حكما طعن فيه بالاستئناف، ذلك أن إسناد اختصاص القضاء الاستعجالي للرئيس الأول([8]) يقوم على فكرة الارتباط بين نزاع الجوهر المعروض على محكمة الاستئناف وبين ما يتصل به من إجراءات وقتية، ولذا فإنه اختصاص لا يقوم إلا بعرض النزاع الموضوعي على محكمة الاستئناف وهذا النزاع الموضوعي الذي يعتبر شرطاً لقيام هذا الاختصاص ويرتبط به وجودا وعدما([9]).

وبجانب هذا الطرح فإنه سواء بالنسبة للمحاكم التجارية أو بالنسبة لمحكمة الاستئناف التجارية نجد أن المادة 21 تولي الاختصاص الاستعجالي لرئيس المحكمتين وحدهما، عكس الفصل 149 من ق.م.م المذكور أعلاه والذي خالفه في أن اسند الاختصاص في بعض الحالات إلى أقدم القضاة، وعلى أي تنتقل الصلاحية المخولة لرئيس المحكمة التجارية للرئيس الأول لمحكمة الاستئناف التجارية متى كان النزاع في الجوهر معروضاً على أنظار محكمته وذلك طبقاً للمادة 21 والتي جاء فيها: “إذا كان النزاع معروضاً على محكمة الاستئناف التجارية مارس هذه المهام رئيسها الأول”، ويكون بذلك أن القضاء الاستعجالي العادي والقضاء الاستعجالي التجاري لا يمكن بمقتضاه أن يعرض النزاع على الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف العادية أو التجارية، إلا إذا كان النزاع معروضاً عليهما في الجوهر.

ونعتقد أنه يمكن مبدئيا القول أنه لا يمكن تصور عرض دعاوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه أمام محكمة الاستئناف إلا إذا كان موضوع النزاع معروض على محكمتها، فإلى أي حد يمكن أن يبدو هذا الطرح صحيح؟ مع العلم أن طريقة البت في الدعاوى أمام القضاء الاستعجالي الاستئنافي مغاير تماما مع محاكم الدرجة الأولى؟ لاسيما أن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه تتخذ عدة صور في القضايا المدنية “كأثر إلغاء الأحكام أو كدعوى مستقلة أو تكون بعد إلغاء تصرف قانوني…إلخ.

للإجابة عن هذه التساؤلات يفرض علينا التمييز بين الحالات التي كرسها التشريع والقضاء لتطبيق إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه، وذلك من خلال فرضيتين:

الفرضية الأولى: هي في حالة صدور حكم بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه لصالح المحكوم له بموجب دعوى مستقلة أمام القضاء المستعجل لطلب إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه لدرء ضرر حال أو اضطراب غير مشروع سواء بمقتضى المادة 21 من قانون المحدث للمحاكم التجارية، أو في إطار التكريس القضائي لها في الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية.

 من خلال هذه الفرضية لا يمكن القول أن الاختصاص في هذه الحالة يخول لرئيس المحكمة الابتدائية العادية أو التجارية، ولا يتصور عرض النزاع بمحكمة الاستئناف العادية أو التجارية إلا في حالة طعن المحكوم له بالاستئناف، أما في حالة قبول الطلب وعند تنفيذه  اعترته صعوبة في التنفيذ، فيجب التميز بين حالتين: الحالة التي يكون النزاع معروض أمام محكمة الاستئناف بسبب طعن المحكوم عليه، فالرئيس الأول لمحكمة الاستئناف هو المختص بالبت في هذه الصعوبة المثارة للتنفيذ حكم إرجاع الحالة الى ما كانت عليه نظرا لان النزاع معروض عليه في الجوهر، واختصاصه يبتدئ منذ تاريخ طعن المحكوم عليه بالاستئناف بغض النظر عن تاريخ إحالة الملف من طرف المحكمة الابتدائية.

 أما بالنسبة لانتهاء اختصاص الرئيس الأول في هذه الفرضية يكون محدود لفترة زمنية معينة تنتهي بمجرد صدور قرار محكمة الاستئناف، ولا يمتد إلى ما بعد صدور القرار ولو كان الأمر يتعلق بصعوبة في تنفيذ القرار الاستئنافي، ليعود الاختصاص من جديد إلى رئيس المحكمة الابتدائية.

وبالتالي نعتقد أن رئيس المحكمة الابتدائية يسترجع صلاحيته في البت في أي إجراء مستعجل أو صعوبة في التنفيذ بعد صدور القرار الاستئنافي، وذلك انسجاما مع غاية المشرع في الحسم بإسناد الاختصاص في صعوبات التنفيذ لقاضي التنفيذ الذي يعين من بين قضاة محكمة أول درجة([10]) وهو من أهم المقتضيات التي كرستها مسودة مشروع قانون المسطرة المدنية، خاصة بعد الجمود القائم للمقتضيات الفصل 429 من قانون المسطرة المدنية الحالي.

أما الفرضية الثانية: هي حالة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ، أي قاعدة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه كأثر إلغاء الأحكام بعد تنفيذها سواء في حالة تنفيذ حكم ابتدائي مشمول بالنفاذ المعجل أو حكم انتهائي أو نهائي.

ذهب أحد الفقه أن هناك توجه قضائي يقول بقيام اختصاص الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف عند عرض النزاع في الجوهر على محكمته، ورجح الرأي المخالف الذي يرى أن اختصاص رئيس المحكمة الابتدائية في مثل هذه الحالة هو المختص وليس الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف ودعم هذا الرأي بقرار صادر عن الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمراكش⁽[11]⁾ والذي جاء فيه: “حيث إن الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف فعلا يكون مختصاً بالنظر في الطلبات المرفوعة إليه في نطاق مقتضيات الفصل 149 من ق.م.م عندما يكون جوهر النزاع معروضاً على محكمته لكنه في إطار ما يتعلق بإثارة الصعوبة وإشكالات التنفيذ وليس عندما يكون الأمر متعلقاً بمنازعات التنفيذ الموضوعة والوقتية لأن هذه المنازعات تنصب على إجراء من إجراءات التنفيذ سواء كانت تتعلق بصحته أو وقفه أو بطلانه أو أي عارض يتصل بهذا التنفيذ أو يتفرع عنه بحيث تكون سبب المنازعة فيه تتعلق بإجراءات التنفيذ كانت أثناءه أو لاحقة بعد إتمامه ولذلك فكل ما يتعلق بهذه الإجراءات تختص بالنظر فيها الجهة التي باشرت التنفيذ.

وحيث إن التنفيذ يتم عادة أمام المحكمة الابتدائية إما بوصفها مصدرة للحكم أو معهود إليها بتنفيذه طبقاً للفصلين145⁽[12]⁾ و429 من ق.م.م.

وحيث إن المحكمة المختصة بالنظر في منازعة التنفيذ الموضوعية هي المحكمة الواقع في دائرتها العقار أي المحكمة الواقع في دائرتها التنفيذ.

وحيث إن ابتدائية أكادير هي التي باشرت التنفيذ وفي هذه الحالة، فإن رئيس المحكمة الابتدائية بأكادير الذي باشرت محكمته التنفيذ في القضية هو المختص محلياً للنظر في طلب العارض المتعلق بإرجاع الحالة؛ لأنه يدخل ضمن الإجراءات اللاحقة على التنفيذ السابق”⁽[13]⁾.

ويبدو من خلال هذا القرار الذي يؤكد الاختصاص راجع للمحكمة الابتدائية ذات الولاية العامة لان دعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه تدخل ضمن الإجراءات اللاحقة على التنفيذ، وبشكل ضمني نعتقد أنه يؤكد أن دعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه لا تدخل ضمن صعوبة التنفيذ القانونية أو الواقعية التي يبت فيها في إطار الفصل 149 و436 من قانون المسطرة المدنية.

وبالتالي فإن دعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ليست صعوبة ولا منازعة في التنفيذ ولا مجال للحديث عن إمكانية رفعها طبقا لمقتضيات الفصل 436 من قانون المسطرة المدنية، وما يؤكد هذا الطرح ما جاء في إحدى حيثيات قرارات محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء: “حيث إنه لئن كان النزاع في الموضوع مرفوع إلى محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى النسخة المدلى بها من المقال الاستئنافي للأمر المثار بشأنه الصعوبة إلا أنه بعد الاطلاع على محضر التنفيذ المؤرخ في 21/12/06 اتضح أن مثيرة الصعوبة نفذت الأمر الاستعجالي وأخلت الورش من معداتها وبذلك فإنه لا محل لإثارة الصعوبة مادام التنفيذ قد وقع وإن كان يخشى من أن يقع بسبب التنفيذ قد حصل فعلاً وأن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ينبغي أن لا يقدم في إطار الفصل 436 من ق.م.م”⁽[14]⁾.

فالغاية الأساسية من صعوبات التنفيذ هو وقف التنفيذ أما إرجاع الحالة الى ما كانت عليه تكون بعد التنفيذ، وترمي الى إعادة ما تم تنفيذه، وأعتقد أن كل ما في الأمر هو أنهما تشتركان في الجهة المختصة وأخص بالذكر الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية، وبالتالي يمكن رفعها أمام رئيس المحكمة الابتدائية أو رئيس الأول لمحكمة الاستئناف بنوعيه لأنها لا تخضع للقواعد القانونية المتعلقة بصعوبة التنفيذ.

ونعتقد أن المحكمة الابتدائية لها كامل الصلاحية في جميع الأحوال سواء كان النزاع معروضا على محكمة الاستئناف أم لا، ولا يعد ذلك قيدا للمحاكم الابتدائية لأنه لا يمكن التسليم بان يقضي قضاء درجة الأولى برفض الطلب لهذه العلة، لأن هذه الدعوى لا تدخل ضمن صعوبات التنفيذ التي يلزم عليها احترام هذا الطرح، لأن الأساس القانوني لإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه كأثر مبدئي إلغاء الأحكام بعد تنفيذها هو القانون، أي النصوص القانونية المنظمة لآثار الطعون.

الفقرة الثانية: الصعوبات القانونية والواقعية لتنفيذ إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه

نظم المشرع المغربي صعوبة التنفيذ في قانون المسطرة المدنية للتصدي للعوارض التي تظهر بعد صدور الحكم والتي لم يسبق إثارتها إبان المحاكمة، دون أن يضع لها تعريف.([15])

فالصعوبة هي عارض تعرقل التنفيذ، وتنقسم إلى صعوبة واقعية وقانونية، ولن يكفي القول بأن الصعوبة مانع مشروع من التنفيذ أو عارض مؤقت له؛ لأن إلزامية القواعد القانونية كافية لمنع خرقها، فجاء التصنيف ليدل على أن الصعوبة عارض من عوارض التنفيذ وليس مجرد مانع مشروع له إذ لو كانت مشروعية المنع من التنفيذ هي الصعوبة لما احتاجت إلى تنظيم خاص ولما تميزت عن عنصر الإلزام في قواعد التنفيذ الجبري، فالمنع المشروع في الصعوبة يزيد على أصل تحريم خرق القانون بمواجهته إقبالا حقيقاً أو احتمالياً على خرق القانون وبجواز أن يكون واقعياً بينما الإلزام في القاعدة القانونية لا يكون إلا قانونياً، لذا فإن معالجة الادعاءات المتعلقة بالصعوبة في التنفيذ لا مجال لها قبل افتتاح مسطرة التنفيذ([16]).

أما الجهة التي يمكن اللجوء إليها فتختلف حسب ما إذا كان هناك مراكز قانونية جديدة لأنه إذا لم يرد على العين محل قاعدة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه أي تصرف قانوني أو واقعي كان يكون متعلق بتسليم مبالغ أو القيام بحجوزات أو تفويت العقار أو تغيير معالم العقار أو إثقاله بحقوق فإن الاختصاص في هذه الصورة وما شابهها يعود لقاضي المستعجلات؛ لأن الأمر ليس فيه مساس بالجوهر، أما في حالة العكس إذا نشأت مراكز قانونية جديدة تمس بالأغيار فإن الاختصاص يعود إلى قضاء الموضوع.

والأحكام المتعلقة بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بصفة عامة قد تعترضها صعوبات واقعية أو قانونية، لأن الإلزام بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه يهم بصفة مبدئية إرٍجاع ورد الأوضاع التي كانت في السابق قبل صدور حكم الإدانة بالانتزاع أو قبل إلغاء ما تم تنفيذه، والأمر الوحيد الذي لا يخلق أي إشكال هو إذا تعلق موضوع إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بإرجاع بمبلغ مالي.

 أما في حالة تعلق الأمر بوجود شيء معيناً بحد ذاته سواء كان منقولاً أو عقاراً فإنه يلزم رده على الحالة التي كان عليها من قبل؛ لأن الرد يكون برد العقار على حاله أو المنقولات ذاتها إلى صاحبها وليس قيمتها.

وفي هذا الصدد ذهب أحد الفقه للقول أن “مضمون الرد وما يجب أن يتم رده فهو الأموال التي تم التنفيذ عليها وفقاً لمحل التنفيذ وليس وفقاً لما قضى به، فإذا حكم بمبلغ مائة جنيه وتم التنفيذ بالحكم على منقولات، فالرد يتم بإعادة المنقولات ذاتها إلى صاحبها وليس قيمتها وترد الأموال بالحالة التي كانت عليها ولا عبرة لحسن أو سوء نية المنفذ عليه ولا يقتصر الرد على ما تم تنفيذه وإنما يشمل الملحقات من فوائد والأرباح”([17]).

ولهذه تثار عدة موانع قانونية متعددة يتعذر مع وجودها إعمال قاعدة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وتصادفها بعض العراقيل التي تحول دون الرد، ومن بين أهم العراقيل القانونية التي تحول دون الرد نشوء مراكز قانونية جديدة ناتجة عن التصرفات التي يقوم بها المحكوم له كقيامه بكراء المحل موضوع الإرجاع إلى الغير لأن إذا افرغ المحكوم عليه هو أو كل من يقوم مقامه أو بإذنه([18]) من محل سكني أو تجاري وسلمه إلى المالك المكتري، فإن لهذا الأخير جميع الصلاحية لقيام بأي تصرف قانوني أو مادي على المحل، وبالتالي قد يقدم المكري بعد إفراغ المكتري بإبرام عقد كراء مع مكتري جديد وبالتالي يكون العقد الرابط بينهما عقداً صحيحاً مادام تم احترام المقتضيات القانونية لإبرام عقود الكراء الواردة في قوانين الكراء والإشكال المطروح في هذه الحالة عند استصدار المكتري السابق قرار ينقض قرار الإفراغ وأصبح المكري مطالباً بالرد وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه؟ فهذه الحالة تشكل صعوبة في تنفيذ إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه؟

وبالرجوع إلى القوانين المنظمة لعقد الكراء سواء في ق.ل.ع أوفي ظل القوانين الكراء الملغاة نجد أن المشرع لم يعالج هذا الإشكال صراحة على الرغم من خطورته، بل تجاهله حتى في ظل المستجدات الجديدة لقانون الكراء إذ لم يعطي الأفضلية لأي من العقدين وعلى عكس التشريع المصري الذي تصدى للأمر بشكل صريح ضمن مقتضيات المادة 573 من القانون المدني المصري الذي جاء فيه:”1 – إذا تعدد المستأجرون لعين واحدة فُضِّل من سبق منهم إلى وضع يده عليها دون غش، فإذا كان مستأجر عقار قد سجّل عقده وهو حسن النية قبل أن يضع مستأجر آخر يده على العقار المؤجر أو قبل أن يتجدد عقد إيجاره، فإنه هو الذي يفضّل.

 2- فإذا لم يوجد سبب لتفضيل أحد المستأجرين فليس لهم فيما تعارضت فيه حقوقهم إلا طلب التعويض”.

وحتى القضاء في مصر دأب على هذا المبدأ حيث جاء في إحدى الأحكام أن: “لما كان المستقر عليه فقهياً وقضاء أن قاضي الأمور المستعجلة عندما يصدر حكمه بطرد المستأجر من العين المؤجرة نفاذاً للشرط الفاسخ الصريح لا يقضي بفسخ عقد الإيجار، بل يصدر حكماً وقتياً بالطرد يزول بزوال الأسباب التي بنى عليها الحكم المستعجل فإذا ألغى هذا الحكم استئنافياً أصبح للمستأجر حق العودة إلى العين على اعتبار أن عقد الإيجار ما زال قائماً وأنه لا مجال للمفاضلة بين عقد المستأجر الأول وعقد المستأجر الثاني، لأن هناك عقداً واحداً هو عقد المستأجر الأول ويعتبر حكم ثاني درجة في هذا المقام سنداً تنفيذاً لإلغاء ما تم تنفيذه واعتباره كأن لم يكن وإعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل تنفيذ حكم محكمة أول درجة”([19]).

وقد أثار هذا الإشكال في التشريع المغربي تضارباً فقهياً وقضائياً هام، وما يزيد الأمر تعقيد هو سكوت المشرع المغربي عن معالجة هذه الإشكالية صراحة في ظل هذه المستجدات الطارئة على هذا العقد على الرغم من وجود موقفين فقهيين متعارضين لا يستهان بهما، فالموقف الفقهي الأول لأستاذنا الحسين بلحساني الذي صرح بالقول في معرض معالجته لهذه الطرح أن: “يترتب عن نقض الحكم الذي سبق أن قضى بالإفراغ من طرف المجلس الأعلى إرجاع الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبل الحكم وقبل تنفيذه، إلا أن ذلك قد يثير إشكالات متعددة في العمل، خصوصاً إذا عمد المالك مباشرة بعد إفراغ المكتري إلى الارتباط بعلاقة كرائية جديدة مع مكتر آخر، إذ أن رد الحالة إلى ما كانت عليه تقتضي آنذاك إفراغ هذا الأخير ليحل الأول محله…والحقيقة أن الحماية التي توفرها للمكتري قاعدة رد الحالة إلى ما كانت عليه في حال إلغاء الحكم القاضي بتصحيح الإشعار بالإفراغ بعد تنفيذه، رغم أهميتها، ليست فيما نرى كافية في مجال المنازعات الكرائية، وفي قضايا الإفراغ بالذات، ذلك لأن رد الحالة إلى ما كانت عليه ليس متيسراً في الغالب من الناحية العملية أو على الأقل، لا يجعل المكتري في مأمن من الأضرار البليغة التي يمكن أن تلحق به نتيجة تمام عملية الإفراغ.

 لذلك، فنحن نرى أن المشرع المغربي مدعو إلى مراعاة خصوصية عقد الكراء، وجدية الصعوبات العملية التي تصادف إعادة الطرفين إلى وضعيتهما السابقة نتيجة إلغاء الحكم الصادر بتصحيح الإشعار بعد تنفيذ من قبل المجلس الأعلى، فيتدخل بالنص صراحة على عدم تنفيذ الأحكام القاضية بالإفراغ، ما لم تكن غير قابلة للطعن فيها بأي طرق الطعن عادية كانت أم استئنائية”([20]).

في حين ذهب التوجه الثاني للقول أن المكري حين يكري المحل من جديد لشخص آخر يكون قد تعرض للمكتري الأول تعرضاً قانونياً، وله مجرد حق شخصي في ذمة المكري([21])، لأن إفراغ المكتري وكراء المحل لغيره من المكتري يجعل الحماية التي تبقى للمكتري الأول مقتصرة على التعويض إن كان له محل، باعتبار أن المالك يجب أن لا يحرم من حقوقه المترتبة عن الملكية، وأولاها بالرعاية هو حقه في التصرف وإن الغير المرتبط بالكراء الجديد لم يرتكب أي خطأ حتى يعاقب عليه بالإفراغ إرجاعاً للحالة إلى ما كانت عليه([22]).

وبالرجوع إلى العمل القضائي نجد أنه بدوره وقع فيه تضارب ولم يكن موفقا في تحديد موقفه بخصوص الإشكالية حيث جاء في هذا الصدد قرار جاء في إحدى حيثياته أن: “لكن إن الطالب حسب ما هو ثابت من القرار المطعون فيه كان يشغل المحل موضوع النزاع بمقتضى عقد الكراء مبرم بينه وبين المطلوب لا زال قانونياً قائماً بينهما إذ أنه ليس بملف الموضوع ما يفيد أنه وقع إنهاؤه ونسخه بصفة قانونية.

وحيث إن قرار محكمة الاستئناف بالرباط والذي قضى بإفراغ الطالب من المحل السابق الذكر والذي ثم تنفيذه بتسليم هذا المحل إلى المطلوب قد وقع فعلاً نقضه بدون إحالة من طرف المجلس الأعلى…مما يترتب عنه إذاً تطبيقاً لمبدأ آثار النقض المذكورة طليعته إعادة الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبل صدور القرار المنقوض وبطلان  كل الإجراءات التنفيذية التي تمت إسناداً لهذا القرار الذي يعتبر كأن لم يكن وبالتالي لم يعد لإجراءات تنفيذه أيضاً أي أثر قانوني يبرر بقاء المطلوب في المحل المشار إليه.

وحيث أنه بمقتضى ما ذكر، فإن الطالب له الحق في رجوعه إلى محله الذي أفرغ منه مادام أن عقد كرائه لا زال قائماً ومادام أن القرار الذي قضى بإفراغه منه قد وقع نقضه لم يبقى له أي أثر قانوني ويتحمل المطلوب نفسه مسؤولية طلب تنفيذه وما أحدثه في المحل نتيجة هذا التنفيذ ولذلك فإن القرار المطعون فيه عندما قضى بعدم إرجاع الطالب إلى محله موضوع النزاع يكون قد خرق المبدأ العام لآثار النقض السابق الذكر وبالتالي معرض للنقض”([23]).

وفي نفس التوجه أكد قضاء النقض أنه لا يمكن الاحتجاج بوجود مكتري آجنبي بمحل النزاع ترتبت حقوقه عليه للقضاء بعدم إمكانية رد الحالة الى ما كانت عليه، إذ العقد الرابط بينه وبين المالك غير ذي مفعول تجاه المكتري الحقيقي الأصلي، وعليه فلا وجود لصعوبة في التنفيذ بناء على وجود الغير بالعين محل النزاع([24]).

وقد صرح أحد الفقه أن أساس هذا القرار القضائي هو مقتضيات الفصلين 643 و644 من ق ل ع، إذ بموجبهما يضمن المكري للمكتري الانتفاع بالشيء وحيازته بلا معارض، ويثبت هذا الضمان بقوة القانون، ولا يحول حسن نية المكري دون قيامه، ويقتضي هذا الضمان بالنسبة للمكري التزامه بالامتناع عن كل ما يؤدي إلى تعكير صفو حيازة المكتري، أو حرمانه من المزايا التي كان من حقه أن يعول عليها بحسب ما أعد له الشيء المكترى والحالة التي كان عليها عند العقد، وهو في ذلك مسؤول ليس فقط عن فعله وفعل أتباعه بل أيضا عن أفعال الانتفاع التي يجريها المكترون الآخرون أو غيرهم ممن تلقوا الحق منه([25]).

ويبدو أن الفقه والقضاء لم يستقر على توجه معين حيث تارة يذهبون وفق التوجه الأول الذي يرمي إلى تجاهل العقد الجديد المبرم بين المكري والمكتري ويقضي باستحالة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ويصرح القضاء الاستعجالي بعدم الاختصاص وإسناده لقاضي الموضوع للحكم بالتعويض وأحياناً أخرى يقضي بتفعيل قرار الإلغاء بالأمر بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه دون أي اعتبار لأي دفع طارئ في موضوع الدعوى.

والرأي فيما نعتقد أنه نؤيد التوجه الذي ذهب إليه أستاذنا الحسين بلحساني حماية للمكتري الأصلي وضماناً لإمكانية استرجاع العين التي أفرغ منها جبراً، لأنه إذا سايرنا التوجه القاضي بالتعويض بدل الرد العيني وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه سيفرغ ما استقر عليه الفقه والقضاء في كون الأثر الحتمي لإلغاء الأحكام بعد تنفيذها هو إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه والقول بغير ذلك سيفرغ هذه القاعدة من محتواها، وهذا يتنافى مع قواعد العدل والإنصاف وتصير الأحكام القضائية لا معنى لها، لاسيما أن هذه القاعدة ما زالت تعاني من فراغ تشريعي وإطار غير محكم.

 وقد يؤدي أيضاً تبني هذا التوجه الذي لا نستسيغه إلى نتائج عكسية وعدم استقرار المعاملات؛ لأن من شأنه أن يشجع المكريين ذوي النيات السيئة على استصدار قرارات بالإفراغ  بناء على طرق احتيالية وقد يكون أيضا عقد الكراء هنا وسيلة للمضاربة.

وعليه كان على المشرع للحد من هذه التضاربات أن يتدخل بمقتضى تعديلات صريحة ضمن قوانين الكراء بنص شبيه للمادة 573 من قانون المدني المصري ضماناً لحقوق المكتري الأصلي، وضماناً لإعمال قاعدة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه بمعناه المادي، أو على الأقل كان عليه الأخذ بالتوجه الفقهي الذي نادى بالتدخل([26]) والتنصيص بوقف تنفيذ الأحكام القاضية بالإفراغ القابلة للطعن.

---

الهوامش:

([1]) – لقد أشار الأستاذ عبد اللطيف هداية الله الى ان إرجاع الحالة الى ما كانت عليه قبل التنفيذ تدخل ضمن الصعوبات المتعلقة بالتنفيذ وفقا لمقتضيات الفصل 149 من قانون المسطرة المدنية، ونعتقد انها غير ذلك فهي قاعدة قانونية قائمة بذاتها تترتب بعد قبول طعن من الطعون المنصوص عليها قانونا، ولا يمكن تعترضها صعوبة إلى بعد تنفيذها.

– راجع هذه النقطة عند الأستاذ عبد اللطيف هداية الله، القضاء المستعجل في القانون المغربي، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، طبعة 1998، ص: 447.

([2]) – عبد العزيز توفيق، موسوعة قانون المسطرة المدنية والتنظيم القضائي- الجزء الثالث- المكتبة القانونية 4 الطبعة الثالثة، سنة 2011 ، ص  1056.

([3]) – أستاذنا سعيد الروبيو، محاضرات في مادة تنفيذ الأحكام القضائية، ألقيت على طلبة ماستر قانون العقود والعقار، الفوج التاسع بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الاول بوجدة، الموسم الجامعي 2014-2015.

([4]) – جاء في الفصل 149 أنه: “يختص رئيس المحكمة الابتدائية وحده بالبت بصفته قاضيا للمستعجلات كلما توفر عنصر الاستعجال في الصعوبات المتعلقة بتنفيذ حكم أو سند قابل للتنفيذ أو الأمر بالحراسة القضائية أو أي إجراء آخر تحفظي سواء كان النزاع في الجوهر قد أحيل على المحكمة أم لا، بالإضافة إلى الحالات المشار إليها في الفصل السابق والتي يمكن لرئيس المحكمة الابتدائية أن يبت فيها بصفته قاضيا للمستعجلات.

إذا عاق الرئيس مانع قانوني أسندت مهام قاضي المستعجلات إلى أقدم القضاة.

إذا كان النزاع معروضا على محكمة الاستيناف مارس هذه المهام رئيسها الأول.

تعين أيام وساعات جلسات القضاء المستعجل من طرف الرئيس”.

([5]) – أستاذنا عبد العزيز حضري، القانون القضائي الخاص، مطبعة الجسور وجدة، الطبعة الثالثة 2002-2003، ص: 79- 80.

([6]) – لقد أثير نقاش حول موضوع أقدم القضاة هل الاقدمية في الممارسة ام مدة تعيينه في المحكمة التي يمارس فيها اختصاصاته، وهل هذا الطرح قد يمكن العمل به أمام محكمة الدرجة الثانية…، وغيرها من النقاشات والتي اعتقد انها مجرد غلط في الصياغة مادام المشرع تنبه بحذفها في مسودة مشروع قانون المسطرة المدنية.

وللاطلاع على هذه النقاش راجع:

– عبد اللطيف هداية الله،  المرجع السابق.

([7]) – عبد اللطيف هداية الله،  المرجع السابق ، ص: 430.

([8]) – لقد أثير نقاش كبير حول اختصاص الرئيس الأول في هذا الإطار والذي مازال التضارب قائم بين محاكم الموضوع كل بحسب قناعتها للتطبيق القانون، للتفصيل أكثر راجع:

– أستاذنا عبد العزيز حضري، القانون القضائي الخاص، مطبعة الجسور وجدة، الطبعة الثالثة 2002-2003، ص 80 وما بعده.

– عبد الكريم الطالبي، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية، دراسة في ضوء مستجدات مسودة مشروع 2015، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2015، 94 وما بعدها.

– عبد اللطيف هداية الله، المرجع السابق، ص429 وما بعدها.

([9]) – أستاذنا عبد العزيز حضري، القانون القضائي الخاص، م. س، ص: 81.

([10]) – المادة 451-2 من مسودة مشروع قانون المسطرة المدنية والذي جاء فيه انه: ” يعين قاضي التنفيذ من بين قضاة محكمة أول درجة للقيام بمهام قاضي التنفيذ وفق لقانون التنظيم القضائي، ويساعده عدد كاف من الموظفين و المكلفين بالتنفيذ.

 يتوب عنه قاضي التنفيذ في مهامه عند الاقتضاء قاض او اكثر “.

([11])- عبد اللطيف هداية الله، المرجع السابق، ص: 447.

([12]) – جاء في الفصل 145 على أنه: “ينفذ الحكم عند تصحيحه من طرف المحكمة التي أصدرت الحكم المستأنف.

ينفذ الحكم من طرف المحكمة الابتدائية عند إلغائه من غرفة الاستينافات بها، وعند إلغائه من طرف محكمة الاستيناف ينفذ من قبلها أو من المحكمة التي تعينها لذلك ما لم ترد في القانون مقتضيات خاصة تعين محكمة أخرى”.

([13]) – قرار استعجالي عدد 2064، صادر بتاريخ 13/07/1987 بمحكمة الاستئناف بمراكش، منشور بمجلة المحامي، العدد 11، ص: 45، أورده: عبد اللطيف هداية الله، المرجع السابق، ص: 447- 448.

([14]) – قرار صادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء، رقم 212-20012 بتاريخ 13/01/2012، ملف رقم 1/2011/5770، أورده عبد العزيز وقيدي، دعوى الصعوبة الوقتية من خلال العمل القضائي، الطبعة الاولى 2013 ص: 96.

([15]) – سمرة محدوب، الازدواجية الإجرائية أمام قضاء التحفيظ العقاري على ضوء الاجتهاد القضائي ومستجدات القانون رقم 07/14، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول بوجدة السنة الجامعية2012/2013، ص: 298.

([16]) – عبد الرحيم الصقلي، طرق معالجة الادعاءات الواردة على صعوبة تنفيذ الأحكام المدنية، مطبعة الكرامة، الرباط، الطبعة الأولى، السنة 2005، ص: 84.

([17]) – عمر نبيل إسماعيل عمر، التنفيذ الجبري في المواد المدنية والتجارية، طبعة 1995، ص: 65.

([18]) – أستاذنا الحسين بلحساني، الحماية القانونية لمكتري المحلات السكنية، عقد الكراء، مطبعة الاحمدية، الطبعة الثالثة 2001، ص: 127 وما بعده.

([19]) – الدعوى رقم 127/1983، ملف مستعجل صدر بمحكمة القاهرة جلسة 26/03/1983، أورده مصطفى مجدي هرجة، أحكام وآراء في منازعات التنفيذ الوقتية، إشكالات التنفيذ ودعاوى عدم الاعتداء والصيغ القانونية، دار المطبوعات الجامعية، طبعة 1989، ص: 74- 75.

([20]) – أستاذنا الحسين بلحساني، دعوى إفراغ المحلات السكنية، مسطرة الإفراغ، مطبعة الاحمدية للنشر، الطبعة الاولى 1992، ص 119-120-121.

([21]) – أحمد عاصم، الحماية القانونية للكراء السكني والمهني، مطبعة دار النشر المغربية، طبعة 1996 ص: 202.

([22]) – صفاء الدنى، قاعدة إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه كأثر لإلغاء الأحكام بعد تنفيذها، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر القانون المدني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة الحسن الثاني، عين الشق بالدار البيضاء، السنة الجامعية 2011/2012، ص: 93.

([23]) – قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد 2651 في ملف مدني رقم 1456/86، منشور بمجلة القضاء والقانون، عدد 142، نونبر 1990، ص: 91 وما يليها.

([24]) – قرار صادر عن المجلس الاعلى عدد 576 بتاريخ 23/03/1983، أورده أستاذنا الحسين بلحساني، دعوى إفراغ المحلات السكنية، مسطرة الإفراغ،  المرجع السابق، ص120.

([25]) – أستاذنا الحسين بلحساني، دعوى إفراغ المحلات السكنية، مسطرة الإفراغ،  المرجع السابق، ص120- 121.

([26]) – أستاذنا الحسين بالحسين، دعوى إفراغ المحلات السكنية،  المرجع السابق، ص: 119 وما بعدها.