جمال العزوزي باحث في مجال القضاء الإداري.خريج ماستر قانون المنازعات العموية.كلية الحقوق بفاس.

 رقابة المشروعية على قرارات عزل الموظفين المعينين بظهير شريف {تعليق على قرار محكمة النقض رقم74/1 بتاريخ 19/01/2017،ملف إداري رقم 676/4/1/2015}

---

 القاعدة:

الظهير الشريف غير قابل للطعن لأنه غير صادر عن سلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية.

و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يأخذ من وثائق الملف و من ضمنها القرار المطعون فيه أن السيد…تقدم بتاريخ 20 أبريل 2010 بمقال أمام المحكمة الإدارة للرباط عرض فيه أنه يعمل بالمديرية العامة لمراقبة التراب الوطني و بتاريخ 08 دجنبر 2010 فوجئ بقرار التشطيب عليه من أسلاك الوظيفة شفويا،موضحا أنه بتاريخ 28/09/2010 تلقى إنذارا من المدير العام لمراقبة التراب الوطني بالرجوع إلى عمله تحت طائلة عزله،و أن ظروفه الصحية منعته من ذلك،و إنه وجه عدة شهادات طبية إلى إدارته،كما تقدم بتظلم استعطافي إلى إدارته،توصلت به بتاريخ 08/02/2011 مؤكدا فيه أن تغيبه راجع إلى وضعه الصحي،و التمس إلغاء القرار المطعون فيه و ترتيب الأثر القانوني الواجب مع تمكينه من جميع مستحقاته من تاريخ الطرد إلى تاريخ إرجاعه للعمل،و النفاذ المعجل و الصائر،و بعد جواب الإدارة و انتهاء الردود،أصدرت المحكمة حكمها عدد 530 بتاريخ 04/02/2012 في الملف عدد 156/05/2011 قضى بإلغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية،تم استئنافه أمام المحكمة الإدارية بالرباط التي قضت بإلغائه و بإرجاع الملف إلى نفس المحكمة لإعادة البث فيه بمقتضى قراراها عدد 09 الصادر في الملف عدد 218/12/05 بتاريخ 02/01/2013 و بعد الإرجاع فتح للقضية الملف عدد 101/05/2013، و بعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما و استيفاء الإجراءات أصدرت المحكمة الإدارية حكمها عدد 1350 بتاريخ 11/04/2013 بإلغاء القرار الإداري المطعون فيه مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية،استأنفه الوكيل القضائي بصفته هذه و نيابة عن الدولة المغربية و وزير الداخلية و المدير العام لمراقبة التراب الوطني أمام محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط التي أصدرت قرارها بإلغائه و تصديا بعدم القبول،و هو القرار المطلوب نقضه.

في وسيلة النقض الفريدة:

حيث يعيب الطاعن القرار الاستئنافي بسوء التعليل الموازي لانعدامه، المتمثل في عدم التكييف السليم للوقائع و عدم مراعاة قواعد الإثبات ووسائل الترجيح، ذلك أن من أساسيات الحكم تكييف الوقائع موضوع الدعوى للانطلاق منها لاعتماد الوثائق المدلى بها،و على القاضي أن يكيف الوقائع التي استخلصها من الدعوى و ذلك بالبحث عن النص القانوني الواجب التطبيق، و أن لزومية التكييف تدخل في مجال القانون الذي يخضع لمراقبة محكمة النقض،و أن القرار المطعون فيه خصص أربعة أسطر و نصف كوسيلة لإلغاء القرار المطعون فيه و اعتبار الدعوى برمتها غير مسموعة،و أن القضاء الإداري في المرحلة الأولى قد أثار بأن العزل لا يتم إلى بعد الحصول على موافقة الملك،فكان على الجهة المطلوبة الاقتصار على الإجراءات التمهيدية لاتخاذ قرار العزل دون تطبيقه قبل الحصول على جواب الملك طبقا للدستور،و أن تعليلات الحكم الأول و القرار المطعون فيه متفقة على كون قرار العزل صدر خلافا للضوابط و الأصول الإجرائية القانونية المسطرية،و تحديدا صدر قبل موافقة الملك،و أن القرار المطلوب نقضه مناقض في تسبيبه لقواعد التكييف القانوني الذي يخضع لرقابة محكمة النقض و غير مرتكز على أسس قانونية وواقعية،و من جهة أخرى، فإنه إذا كان استخلاص القاضي للوقائع يدخل ضمن السلطة التقديرية التي خولها له القانون،فإن ذلك مقيد بمراعاة قواعد الإثبات الموضوعية التي حددها القانون و بين درجاتها و أنواعها و حالاتها،و إنه و إن كان حرا في تقدير الأدلة التي يدلي بها الخصوم و في تحصيل فهم الواقع فإنه ليس حرا في عدم إثبات ما جاء به القانون بالنسبة لقواعد الإثبات التي هو مقيد بها،و ذلك حماية لحقوق الأطراف و تحقيقا للأمن القضائي للمواطن، و أن القرار جاء خارقا لقواعد الإثبات ووسائل الترجيح التي تعتبر قواعد قانونية،مما يناسب نقضه.

لكن حيث أنه من جهة، فإن الطالب اكتفى بمناقشة قانونية صرفة لسلطة القاضي في تكييف الوقائع و تطبيق قواعد الإثبات دون أن يبين تجليات ذلك في القرار المطعون فيه،علما أن فهم الواقع و تقديره يستقل به قاضي الموضوع، كما أن الوقائع ليست مصدرا للأثر القانوني،و إنما هي ظرف لترتيب ذلك الأثر،و من جهة أخرى فإن محكمة الموضوع لم تكن ملزمة بإعادة مناقشة وقائع النزاع أمام صدور الظهير الشريف رقم 65-13-1 بتاريخ 07 مارس 2013 بعزل الطالب من أسلاك الوظيفة العمومية الذي نص على سريان مفعوله بأثر رجعي ابتداء من 26 شتنبر 2010،فيكون هذا الظهير قد استغرق القرار المطعون فيه بالإلغاء و أضحى هو المؤثر في المركز القانوني للطالب، و المحكمة لما اعتبرت أن الظهير الشريف غير قابل للطعن لأنه غير صادر عن سلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية،تكون قد عللت قرارها تعليلا سليما،و الوسيلة على غير أساس[1].

لهذه الأسباب:

قضت محكمة النقض برفض الطلب و تحميل رافعه الصائر.

---

التعليق:

يندرج موضوع قرار محكمة النقض موضوع التعليق في إطار الحدود التي يمكن أن يتم فرضها عادة على مبدأ المشروعية، بحيث تستثنى من تطبيق هذا المبدأ و بالتالي تعفى من الرقابة القضائية لدعوى الإلغاء طائفة من القرارات الإدارية إما نظرا لطبيعتها الخاصة أو نظرا للظروف المحيطة بعملية إصدارها،أو الأهمية التي تكتسيها المصلحة العامة من وراء إصدارها، و القرار الإداري موضوع الطعن بالإلغاء التي يتمحور حوله قرار محكمة النقض يبدو قرارا ذا طبيعة خاصة من حيث الجهة المصدرة له فهو قرار عزل موظف عمومي لا يستوفي شروطه للتنفيذ إلى بصدور موافقة الملك عليه بموجب ظهير شريف،بحيث يتم عزل الموظفين العموميين المعينين بظهير بنفس طريقة التعيين و هو ضرورة صدور ظهير شريف كشرط أساسي للعزل.

و قد ذهبت محكمة النقض في القرار أعلاه إلى أن صدور الظهير الشريف رقم 65-13-1 بتاريخ 07 مارس 2013 بعزل الطالب من أسلاك الوظيفة العمومية الذي نص على سريان مفعوله بأثر رجعي ابتداء من 26 شتنبر 2010 جعل محكمة الموضوع غير ملزمة بإعادة مناقشة وقائع النزاع لكون الظهير الشريف غير قابل للطعن لأنه غير صادر عن سلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية، مكرسة بذلك اجتهادا قضائيا قديما صدر عن المجلس الأعلى بتاريخ 18 يونيو 1960  و متعلق بنازلة مشابهة و هي عزل موظف عمومي بظهير شريف عرف بقضية عبد الحميد الروندة ومعتمدة نفس التعليل الصادر عن المجلس الأعلى سابقا { الغرفة الإدارية غير مختصة للفصل في القضايا المتعلقة بالطعن في ظهائر ملكية بدعوى عدم صدورها عن سلطة إدارية بالمفهوم الذي ينص عليه الفصل الأول من ظهير تأسيس المجلس الأعلى}،[2] بحيث ركزت محكمة النقض في هذا التحصين الذي منحته للقرار الإداري على طبيعة السلطة المصدرة له دون تسليط الضوء على طبيعة القرار في حد ذاته متبنية بذلك المعيار الشكلي في تحديد طبيعة القرار،بحيث يعتمد هذا المعيار على طبيعة الهيئة المصدرة للقرار لتحديد نوعه،و تحديد مدى إمكانية الرقابة القضائية عليه، فإذا كانت هيئة ذات طبيعة إدارية كان القرار الصادر عنها إداريا،و إذا كانت الهيئة المصدرة للقرار ليست بسلطة إدارية نفي عن هذا القرار بالتبعية صفته الإدارية و أصبح بالتالي مستثنى من تطبيق مبدأ المشروعية و محصنا بالتالي من رقابة القاضي الإداري.

و محكمة النقض في القرار الذي بين أيدينا وقفت في تعليلها على الشق الأول من نتائج تطبيق المعيار الشكلي بحيث ذهبت بأن القرار غير صادر عن سلطة إدارية و هو سبب تترتب عنه نتيجة لم تذكرها وهو نفي الصفة الإدارية عن القرار بسبب عدم تمتع الهيئة المصدرة له بالصفة الإدارية طبقا للمعيار الشكلي، و بمواصلة  تبني هذا التحليل فإنه لابد لنا أن نصطدم بالتساؤل  الهام عن الطبيعة القانونية لهذا القرار إذا سلمنا بصحة المعيار الشكلي الذي نفى عنه الصفة الإدارية.

و إذا كان اعتماد المجلس الأعلى سابقا للمعيار الشكلي في اجتهاده بخصوص قضية عبد الحميد الروندة يستند على النصوص القانونية التي كرست أيضا هذا المعيار و يتعلق الأمر بالفصل 1 من ظهير 27 شتنبر 1957 المؤسس للمجلس الأعلى الذي جاء فيه “يختص المجلس الأعلى في الطعون الرامية إلى الإلغاء من أجل الشطط في استعمال السلطة ،ضد القرارات الصادرة عن السلطات الإدارية “[3]،بحيث يركز النص على طبيعة الهيئة المصدرة للقرار دون القرار في ذاته فإن النصوص القانونية الحالية المتعلقة برقابة القضاء الإداري على القرارات الإدارية قد اعتمدت المعيار الموضوعي بالأساس في تطبيق مبدأ المشروعية آخرها الفصل 118 من دستور 2011 الذي جاء فيه ” كل قرار اتخذ في المجال الإداري،سواء كان تنظيميا أو فرديا، يمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة”[4].

 فالتعليل الذي اعتمدته محكمة النقض في هذا القرار يبدو مقتضبا و غير مرتكز على أسس متينة لتحصين قرار العزل  و في مقابل الفصل 1 من ظهير 27 شتنبر 1957  الذي ارتكز عليه المجلس الأعلى ارتكزت محكمة النقض على المادة 08 من قانون 41-90 المنشأ بموجبه محاكم إدارية  مع تكرار نفس  النتيجة التي وصل إليها المجلس الأعلى سابقا و هي أن الظهير الشريف غير قابل للطعن لأنه غير صادر عن سلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية.

ولمحاولة إجراء مناقشة مستفيضة للموضوع سنحاول تحليل قرار العزل موضوع قرار محكمة النقض للوقوف على الإرادة التي انبثق عنها القرار و كذا دور هذه الأخيرة في اختيار التوجه الذي تبنته محكمة النقض على أن نتطرق بعد ذلك لتجليات كل من المعيار الشكلي و الموضوعي في النصوص القانونية المؤطرة  لرقابة المشروعية على القرارات الإدارية و رصد تطبيقاتها في الاجتهاد القضائي المغربي و ذلك لمحاولة تحديد الطبيعة القانونية لقرار العزل موضوع قرار محكمة النقض و بالتالي  قياس مدى صلابة الحجج المعتمدة  من طرف القضاء الإداري المغربي في تحصين هذا النوع من القرارات.

1-قرار العزل بين إرادتين.

يعرف القرار الإداري بكونه” إفصاح الإدارة عن إرادتها الذاتية والملزمة بمقتضى مالها من سلطة عامة تقررها القوانين والمراسيم وذلك بقصد إنشاء أو تعديل أو إلغاء أحد المراكز القانونية متى كان ذلك ممكنا عملا وجائزا قانونا وكان الهدف منه تحقيق المصلحة العامة “[5]، و قد حسمت محكمة النقض في القرار الذي بين أيدينا بكون قرار العزل موضوع الطعن المتخذ في شكل ظهير هو قرار صادر عن الملك و هو نفس السبب الذي بنت عليه عدم اختصاصها بالإلغاء لكون الملك ليس بسلطة إدارية، و بملاحظة التعريف الذي عرضناه أعلاه و هو التعريف الذي أقره مجلس الدولة الفرنسي فإن إرادة الإدارة عنصر أساسي في القرار الإداري فهو عمل صادر عن الإرادة المنفردة للإدارة بعكس بعض التصرفات الأخرى كالعقود الإدارية التي تصدر عن إرادتين،و السؤال الذي يتوجب طرحه هنا هو هل الإرادة في القرار المطعون فيه هي إرادة الملك أم إرادة المديرية العامة لمراقبة التراب الوطني.

فالقرار أو الأمر الإداري في آخر المطاف هو عمل إرادي،لأنه إفصاح و تعبير عن الإرادة الملزمة للإدارة،و كل عمل إداري لابد أن يتم عن اختيار توحي به فكرة معينة،و هذه الفكرة لا تولد من تلقاء نفسها في ذهن رجل الإدارة،بل تكون نتيجة لأمر خارجي عنه،هذا الأمر الخارجي يسمى السبب[6].

وبالرجوع لتعليل محكمة النقض أعلاه  يتبين بأن الطاعن بتاريخ 08/12/ 2010 فوجئ بقرار التشطيب عليه من أسلاك الوظيفة شفويا،موضحا أنه بتاريخ 28/09/2010 تلقى إنذارا من المدير العام لمراقبة التراب الوطني بالرجوع إلى عمله تحت طائلة عزله بمعنى أن إرادة إصدار القرار الإداري قد تشكلت بناء على معطيات و أسباب قامت إدارة التراب الوطني ببنائها و بلورتها في شكل إرادة ذاتية بإنهاء عمل الطاعن لديها و ذلك دون تدخل لإرادة الملك في الموضوع، كما تقدم الطاعن بتظلم استعطافي إلى إدارته و ليس إلى الملك،توصلت به بتاريخ 08/02/2011 مؤكدا فيه أن تغيبه راجع إلى وضعه الصحي و قد أكدت المحكمة الإدارية للرباط هذا الطرح مبدئيا من خلال قبول الطعن المقدم من طرف المتضرر ضد قرار الإدارة و إصدار حكمها بتاريخ  04/02/2012 في الملف عدد 156/05/2011 الذي قضى بإلغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية، وقرار محكمة الاستئناف الإدارية عدد 09 الصادر في الملف عدد 218/12/05 بتاريخ 02/01/2013 الذي قضى بإلغاء هذا الحكم و إرجاعه لنفس المحكمة لإعادة البث فيه بحيث أن كلا من الحكم و القرار السابقين قد صدرا قبل صدور الظهير الشريف رقم 65-13-1 بتاريخ 07 مارس 2013، وهو اعتراف ضمني بأن قرار العزل قد استوفى شروطه الأساسية ليس باعتباره قرارا تمهيديا يعبر فقط عن نية الإدارة القبلية  لعزل الموظف بل قرارا تاما اكتسى مظهرا خارجيا تنفيذيا لإرادة الإدارة و لو كان قرارا مشوبا بأحد عيوب المشروعية و يمكن الطعن فيه بالإلغاء أمام المحكمة الإدارية، وقيام المحكمة الإدارية بإلغاء القرار لكونه معيبا من حيث الشكل لكونه صدر قبل موافقة الملك عليه في شكل ظهير، وقيام محكمة الاستئناف الإدارية بإرجاع الحكم بعد إلغائه لنفس المحكمة لإعادة البث فيه كلها مؤشرات على اعتبار قرار العزل قرارا تاما اكتسى شكل قرار إداري،كما أن كلا المحكمتين لم تعمد إلى رفض الطعن الموجه إلى القرار باعتبار هذا الأخير غير مكتمل أو مجرد تعبير عن نية الإدارة لم يتخذ بعد مظهرا تنفيذيا بحيث قد اعترفت كلا المحكمتين بكونه قرارا إداريا اتخذ مظهرا خارجيا من خلال تأثيره في مركز قانوني لأحد الأفراد و صادرا عن سلطة إدارية هي إدارة التراب الوطني ولو كان معيبا شكلا.

فالأصل في التصرف القانوني أنه لا يولد معدوما لعيب في الشكل إلا إذا كان الشكل معتبرا بحكم القانون ركنا لقيام هذا التصرف، و القرار الإداري هو تصرف قانوني،أما إذا كان الشكل ليس ركنا بل مجرد شرط متطلب في القرار فإن كان هذا الشكل جوهريا كان لابد من استيفائه وفقا لما نص عليه القانون، أما إذا كان غير جوهري فلا يعتبر مؤثرا في صحة القرار وسلامته[7]،فقد ذهبت محكمة القضاء الإداري المصرية إلى أن ” القرار الإداري لا يبطل لعيب شكلي إلا إذا نص القانون على البطلان عند إغفال هذا الإجراء أو كان هذا الإجراء جوهريا في ذاته بحيث يترتب على إغفاله بطلان القرار بحسب مقصود المشرع”[8].

و المحكمة الإدارية للرباط من خلال حكمها القاضي بإلغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية لم تعمد إلى  اعتباره مجرد إبداء لنية الإدارة في اتخاذ قرار و بالتالي لا يمكن الطعن فيه بل عملت على إلغائه،و ما يفيدنا في هذا النقاش تحديدا هو تحديد الإرادة المطلوبة كركن أساسي في هذا القرار الإداري هل هي إرادة الملك أم إرادة إدارة التراب الوطني،فإذا سلمنا بكون الإرادة الأساسية التي ينبع منها القرار هي إرادة إدارة الدفاع الوطني فإن موافقة الملك على هذه الإرادة تعتبر إجراء شكليا يشكل غيابه عيبا من عيوب الشكل تعرض القرار الإداري للطعن بالإلغاء،و إذا كانت الإرادة الملكية في القرار هي الأساس الذي ينبني عليه عن طريق صدورها في شكل ظهير فإن القرار موضوع الطعن يعتبر باطلا لانعدام ركن جوهري فيه و هو غياب إرادة الملك باعتباره السلطة صاحبة الاختصاص في إصدار قرار العزل أو اعتباره فقط تعبيرا عن نية الإدارة لتوقيع قرار بهدف تحقيق مصلحة عامة لكنه لن يستوفي شروطه الأساسية ليتخذ شكل قرار إداري إلا بصدور الظهير الشريف.

و إذا سلمنا أن قرار العزل لكي يستوفي شروطه كقرار سليم فلا بد من تعاون إرادتين إرادة إدارة الدفاع الوطني باعتبارها السلطة التي تكونت فكرة القرار في ذهنها انطلاقا من سبب رأت أنه موجب لاستصدار قرار العزل  و إرادة المؤسسة الملكية باعتبار موافقتها على قرار العزل ركنا أساسيا لصحته فإن ذلك يجعلنا نطرح الافتراض التالي ماذا  لو زال السبب الذي استندت عليه الإدارة في تشكل إرادة إصدار القرار  و صدر بعدها الظهير الملكي المتعلق بالعزل،فإذا كانت الإدارة تملك إصدار القرار بمجرد قيام السبب الذي يبرر إصداره،فإنه يتعين أن يظل السبب قائما حتى صدور القرار،بحيث لو زال سبب القرار قبل إصداره،فإنه يمتنع على الإدارة إصداره.

وقد طبقت محكمة القضاء الإداري المصرية هذا المبدأ في قضية مشابهة تتلخص ظروفها في أن أحد الموظفين مرض و انقطع عن العمل لهذا السبب،طلبت إدارة البوليس بوزارة الداخلية إحالته على الاستيداع بسبب ذلك المرض،ولكن وزير الداخلية لم يصدر هذا القرار إلا بعد أن كان المدعي قد شفي من مرضه و عاد إلى عمله و استلمه فعلا،فقضت المحكمة بإلغاء قرار الإحالة إلى المعاش الصادر بناء على المرض لأن “أسباب القرارات الإدارية يجب أن تكون محققة الوجود و قائمة من وقت طلب إصدارها إلى وقت صدورها،بحيث تصدر تلك القرارات قائمة عليها باعتبارها أسسا صادقة ولها قوام في الواقع[9]“.

و بالرجوع لقرار محكمة النقض فإن الطاعن بتاريخ 08 دجنبر 2010 فوجئ بقرار التشطيب عليه من أسلاك الوظيفة شفويا و لم يصد الظهير الشريف رقم 65-13-1 إلا بتاريخ 07 مارس 2013،و محكمة النقض لم تناقش مدى استمرار أو زوال السبب الذي بني عليه قرار العزل من الأساس،بحيث يمكن القول و استنادا على ما ذهب إليه الاجتهاد القضائي أن قرار العزل لا يصبح تاما إلى بعد صدور الظهير الشريف و يشترط في هذه الحالة أن يظل السبب الذي بني عليه القرار قائما، و قد ذهبت محكمة النقض إلى أن “الظهير الشريف رقم 65-13-1 بتاريخ 07 مارس 2013 بعزل الطالب من أسلاك الوظيفة العمومية قد تم النص على سريان مفعوله بأثر رجعي ابتداء من 26 شتنبر 2010″، و هو تاريخ صدور قرار عزل الطاعن من أسلاك الوظيفة العمومية من طرف إدارة الدفاع الوطني،و محكمة النقض من خلال هذا التعليل تقر أن السبب الذي بني عليه قرار العزل و لو كان غير قائم في تاريخ صدور الظهير الشريف فإنه يتم استحضاره بأثر رجعي من منطق أن سريان الظهير الشريف يتم بأثر رجعي وهو تاريخ صدور قرار إدارة الدفاع الوطني المتزامن مع قيام السبب الذي بني عليه القرار، و هو التعليل الذي يناقض قرار محكمة القضاء الإداري المصرية الذي ذكرناه سابقا، بحيث أن أسباب القرارات الإدارية يجب أن تكون محققة الوجود و قائمة من وقت طلب إصدارها إلى وقت صدورها.

و قد ذهبت المحكمة الإدارية للرباط في اجتهاد سابق في حكمها رقم:1341 بتاريخ 02/06/2006 إلى أنه ” و حيث لما كان تعيين الطاعن كعميد للشرطة قد تم بموجب ظهير ملكي شريف فإن عزله لا يمكن أن يتم إلا بنفس الآلية القانونية،و اعتبارا لذلك يكون قرار المدير العام للأمن الوطني بالتجسيد الفعلي لعقوبة العزل قبل صدور الظهير من سلطة التأديب الذي ينعقد لها سلطة التسمية طبقا لمبدأ توازي الشكليات و الاختصاصات طالما ليس هناك نص يحد من هذا المبدأ أو يضع له استثناء خاصا بالنظام التأديبي الذي يخضع له الطاعن، في حكم القرارات المنعدمة و يتعين التصريح بعدم مشروعيته”[10].

يتضح أن الاجتهاد القضائي المغربي يتفق على كون قرارات عزل الموظفين المعينين بظهير شريف لا يمكن أن يستوفي شروطه كقرار سليم دون صدور الظهير الشريف،تطبيقا لقاعدة توازي الشكليات،بمعنى أن قرار عزل موظف معين بظهير شريف يبقى ناقصا من حيث شروطه حتى صدور الظهير الشريف بمعنى أن صدور الظهير يجعله قرارا سليما و مستوفيا لشروطه.

فقد يفرض المشرع على الإدارة قبل إصدار قرار معين استشارة فرد أو هيئة من الهيئات،و حينئذ يتعين القيام بهذه الشكلية قبل إصدار القرار، و إذا أوجب القانون الحصول على عدة آراء متتالية فيجب اتباع التسلسل الذي نص عليه القانون و إلا كان القرار باطلا[11].

فالأصل أن القواعد الشكلية و بالخصوص المتعلقة بمنازعات الوظيفة العمومية هي موضوعة لحماية الأفراد،و قد لاحظ مجلس الدولة الفرنسي أن بعض الشكليات هي موضوعة لمصلحة الإدارة وحدها و بالتالي قد منع الأفراد من أن يستندوا إليها للتوصل إلى إلغاء القرارات الإدارية[12]،و يمكن أن نستنتج بمفهوم المخالفة أن القواعد الشكلية الموضوعة لمصلحة الأفراد يمنع على الإدارة الاستناد إليها للتوصل إلى تحصين القرارات الإدارية.

و في قرار محكمة النقض موضوع التعليل فإن التمسك بشكلية إصدار الظهير الشريف المتعلق بالعزل كشرط أساسي لتمام القرار الإداري كان ضمانة للطاعن أمام محاكم الموضوع ترتب عنها إلغاء قرار العزل المطعون فيه ليتحول أمام محكمة النقض كضمانة للإدارة لتحصين القرار من الطعن بالإلغاء،فهل تم وضع هذه القاعدة الشكلية لحماية الأفراد أم لحماية الإدارة.

وقد ذهب التعليل المعتمد من طرف محكمة النقض في القرار الذي بين أيدينا إلى أن صدور الظهير الشريف هو ليس استكمالا لشروط القرار ليصبح سليما فقط بمفهوم المطابقة لما ذهبت إليه المحكمة الإدارية للرباط في الحكم أعلاه بل هو رفع من مكانة القرار ليجعله يدخل في زمرة القرارات الإدارية المحصنة ضد مبدأ المشروعية و التي لا يمكن الطعن فيها بالإلغاء أمام المحاكم الإدارية.

فقد جاء في تعليل قرار محكمة النقض “أن المحكمة لم تكن ملزمة بإعادة مناقشة وقائع النزاع أمام صدور الظهير الشريف رقم 65-13-1 بتاريخ 07 مارس 2013 بعزل الطالب من أسلاك الوظيفة العمومية الذي نص على سريان مفعوله بأثر رجعي ابتداء من 26 شتنبر 2010، فيكون هذا الظهير قد استغرق القرار المطعون فيه بالإلغاء و أضحى هو المؤثر في المركز القانوني للطالب”بحيث أن المحكمة تؤكد أنه بمجرد صدور الظهير الشريف تختفي إرادة إدارة الدفاع الوطني لتحل محلها إرادة الملك هنا ويحل الظهير الشريف كقرار جديد محصن من كل أوجه الطعن بالإلغاء محل قرار إدارة الدفاع الوطني العادي القابل للطعن بالإلغاء لكون السلطة الجديدة التي نسب إليها القرار ليست بسلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من قانون 41-90 المنشأ بموجبه محاكم إدارية متجاهلة بذلك أهم خصوصيات دعوى الإلغاء بكونها دعوى موضوعية و ليست شخصية تستهدف مخاصمة القرار الإداري لحماية مبدأ المشروعية دون تركيز على الجهة الصادر عنها القرار الإداري.

و قد نصت المادة 08 من قانون 41-90 على “أن تختص المحاكم الإدارية بالبث  ابتدائيا في طلبات إلغاء قرارات السلطات الإدارية بسبب تجاوز السلطة”[13] مع تحديد طائفة من الأعمال الصادرة عن الإدارة التي ينعقد الاختصاص بالنسبة للمنازعات المتعلقة بها للمحاكم الإدارية و ذلك على سبيل المثال لا الحصر بحيث يصعب ولو بالتصنيف تحديد جميع المنازعات التي يختص القضاء الإداري بالبث فيها نظرا للتطور المستمر الذي يعرفه الاجتهاد القضائي الإداري فيما يخص الحدود المتعلقة باختصاصه والذي يشكل المنبع الأساسي للنصوص القانونية المؤطرة للمنازعات الإدارية و كذلك لكثرة احتكاك الإدارة بالأفراد و تزايد تداخل أنشطتها مع أنشطة الخواص.

ومحكمة النقض في تعليلها عندما ذهبت إلى أن الظهير الشريف غير قابل للطعن لأنه غير صادر عن سلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية قد اختارت النص المماثل للفصل 1 من ظهير 1957 المؤسس للمجلس الأعلى الذي ذكرناه سابقا[14] بحيث كلا النصين يستخدمان مفهوم السلطة الإدارية كشرط أساسي يجب أن يتوفر في الجهة المصدرة للقرار لينعقد الاختصاص للمحاكم الإدارية و ذلك في تبني واضح للمعيار الشكلي، و الواقع أن هذا الطرح لا يستقيم مع مضمون القانون 41-90 المنشأ بموجبه محاكم إدارية بحيث بالرجوع للمادة 20 التي تنص على أن “كل قرار إداري صدر من جهة غير مختصة أو لعيب في شكله أو لانحراف في السلطة أو لانعدام التعليل أو لمخالفة القانون، يشكل تجاوزا في استعمال السلطة، يحق للمتضرر الطعن فيه أمام الجهة القضائية الإدارية المختصة”،نجد التركيز هنا على القرار في ذاته دون السلطة المصدرة له في تبني واضح للمعيار الموضوعي، و هي المادة المحددة لعيوب المشروعية التي يمكن أن تطال القرار الإداري وتجعله عرضة للطعن عن طريق دعوى الإلغاء.

2- اعتماد المعيار الشكلي في تطبيق مبدأ المشروعية على قرار العزل.

يركز المعيار الشكلي بالأساس على الهيئة التي يصدر عنها العمل دون التركيز على العمل في ذاته، فإذا صدر من جهة تابعة لإدارة عمومية فهو عمل إداري، وإذا صدر من جهة تابعة لسلطة قضائية فهو عمل قضائي[15]،و إذا صدر عن سلطة ذات اختصاص تشريعي فهو عمل تشريعي.

ولكن هذا المعيار منتقد من ناحيتين فمن جهة فإن المشرع أحيانا يخول الجهات الإدارية سلطة إصدار قرارات ذات صبغة خاصة لا تتصف بخصائص القرارات الإدارية فالسلطات الإدارية قد تصدر عنها أحكام بمعنى الكلمة وهي الجهات الإدارية ذات الاختصاص القضائي، بحيث خول المشرع الفرنسي لمجلس الدولة صراحة الفصل في الطعون التي ترفع ضد القرارات النهائية الصادرة من جهات إدارية لها اختصاص قضائي.

و من جهة أخرى فإنه لا يمكن اعتبار جميع الأعمال الصادرة عن السلطة القضائية مثلا أحكاما أو أعمالا قضائية إذ هناك أعمال إدارية بطبيعتها رغم صدورها من جهة قضائية بحيث أن القضاء في آخر المطاف يمارس وظائفه في شكل مرفق عمومي لا يستغني عن التعبير عن إرادته في شكل قرارات إدارية.

ويذهب الفقيه “كاريه دي مليبرج” إلى أن الوظائف يمكن تمييزها انطلاقا من شكل السلطة القائمة بها والشكل الذي تنتظم داخله هذه الوظائف والأعمال، ولذلك فالأعمال التي تشكل الوظيفة الإدارية أو الوظيفة القضائية هي تلك الأعمال التي تقوم بها هيئات منظمة بطريقة معينة، ووفقا لأشكال متميزة[16].

و قد تبنت محكمة النقض هذا الطرح في تطبيق مبدأ المشروعية على قرار العزل بحيث اعتبرت أن القرار ليتخذ الصفة الإدارية فإنه يجب أن يصدر عن سلطة منظمة بطريقة معينة ووفق أشكال متميزة تبين طبيعتها الإدارية بحيث تنبع طبيعة القرار من طبيعة الهيئة التي صدر عنها و مادامت السلطة الصادر عنها قرار العزل و هي الملك ليست بسلطة إدارية فإن هذا القرار بالتبعية لا يحمل خصائص القرار الإداري و بالتالي يصبح محصنا من الطعن القضائي و يفلت من رقابة مبدأ المشروعية.

و هو نفس التعليل الذي اعتمده المجلس الأعلى سابقا من خلال قضية عبد الحميد الروندة،اعتمادا على الفصل 1 من ظهير 27 شتنبر 1957 المؤسس للمجلس الأعلى الذي جاء فيه “يختص المجلس الأعلى في الطعون الرامية إلى الإلغاء من أجل الشطط في استعمال السلطة ،ضد القرارات الصادرة عن السلطات الإدارية “[17] و هو تبني صريح من طرف المشرع المغربي للمعيار الشكلي و هو التوجه الذي أكده كذلك من خلال الفصل 353 من قانون المسطرة المدنية  المؤرخ في 28 شتنبر 1974 الذي جاء فيه ،” يبث المجلس الأعلى ما لم يصدر نص صريح بخلاف ذلك، في الطعون الرامية إلى إلغاء المقررات الصادرة عن السلطات الإدارية للشطط في استعمال السلطة”[18]،و كرسته المادة 08 من قانون 41-90 المنشأ بموجبه محاكم إدارية “بأن تختص المحاكم الإدارية بالبث  ابتدائيا في طلبات إلغاء قرارات السلطات الإدارية بسبب تجاوز السلطة”

و بملاحظة هذه النصوص الثلاثة ،نجدها تستخدم عبارة القرارات الصادرة عن السلطات الإدارية أي التأكيد على كون القرار موضوع الطعن يجب أن ينبثق عن سلطة إدارية تتمتع بامتيازات السلطة العامة،وهو تركيز واضح على المعيار الشكلي أو العضوي في تحديد طبيعة القرار و هل يدخل في زمرة القرارات الإدارية أم لا، فكونه ينبع من سلطة إدارية هو شرط أساسي ليتمتع القرار بالصبغة الإدارية وينعقد الاختصاص للقضاء الإداري لممارسة الرقابة عليه.

و الواقع أن هذا المعيار الذي اعتمدته محكمة النقض لتحصين قرار العزل ضد مبدأ المشروعية لا يسعف عادة في بناء أساس متين لإعفاء بعض القرارات الإدارية من الطعن بالإلغاء كما هو الشأن بالنسبة لأعمال السيادة أو أعمال السلطة التنفيذية في ظروف الحرب و باقي الظروف الاستثنائية بحيث يتم تبرير مثل هذا النوع من القرارات و إعفائها من الرقابة القضائية بالنظر إلى طبيعة القرار بحد ذاته أو بالظروف العامة المحيطة بزمن إصداره لا بطبيعة السلطة المصدرة له كما ذهبت محكمة النقض في القرار أعلاه.

 فالمعيار الشكلي يمكن أن يفيدنا في تحديد نوع القرارات و تحديد مدى خضوعها أو عدم خضوعها لرقابة القاضي الإداري إذا افترضنا وجود فصل تام بين السلطات بحيث لا تمارس السلطة الإدارية إلا الأعمال ذات الطبيعة الإدارية الصرفة ولا تمارس السلطة القضائية إلا الأعمال ذات الطبيعة القضائية بحيث هنا يكفي تحديد طبيعة السلطة الصادر عنها العمل لإمكانية تحديد نوع العمل و بالتالي مدى إمكانية خضوعه لمبدأ المشروعية أو انفلاته منها،غير أن الواقع يؤكد أنه لا يمكن الحديث عن فصل تام بين السلطات فقد تصدر عن السلطة التشريعية أعمال ذات طبيعة إدارية في إطار تسيير البرلمان كمرفق عمومي، و قد تعمل السلطات الإدارية على إصدار عقوبات ضد موظفيها في إطار مسطرة التأديب بعد خضوعهم لمحاكمة تأديبية ينتج عنها قرار بمثابة حكم في حقهم جراء المخالفة التأديبية المنسوبة إليهم،و يزداد الأمر تعقيدا عندما يتعلق الأمر بسلطة ذات طبيعة خاصة تمارس اختصاصات مختلفة بعضها ينتمي للسلطة التشريعية و بعضها ينتمي للسلطة القضائية و بعضها للسلطة التنفيذية كما هو الشأن بالنسبة للمؤسسة الملكية.

كما أن استخدام المعيار الشكلي بالنسبة للقرار الذي بين أيدينا يضعنا أمام إشكال حقيقي و هو عدم تحديد طبيعة قرار العزل، فكما قلنا سابقا فإن التسليم بكون القرار يستمد طبيعته من طبيعة الجهة المصدرة له يجعلنا نقول أن قرار العزل ليس بقرار إداري مادامت السلطة المصدرة له ليست بسلطة إدارية طبقا للمعيار الشكلي و هو الأمر الذي يصعب استيعابه  بالنظر لطبيعة القرار في النازلة التي بين أيدينا ففي آخر المطاف هو قرار عزل موظف عمومي  يدخل النظر فيه  داخل نطاق منازعات الوظيفة العمومية وينطبق عليه تعريف القرار الإداري الذي عرضناه سابقا بكونه إفصاحا للإدارة عن إرادتها الذاتية الملزمة بما لها من سلطة بهدف تحقيق مصلحة عامة.

فقرار النيابة العامة  مثلا و هي جزء أصيل من السلطة قضائية عندما يحمل الصبغة الإدارية لا يمكن تحصينه ضد دعوى الإلغاء بحجة كونه غير صادر عن سلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من قانون 41-90 من القانون المنشأ بموجبه محاكم إدارية كما ذهبت محكمة النقض في القرار موضوع التعليق، و النيابة العامة بالتأكيد ليست بسلطة إدارية لكن القرار الصادر عنها عندما يحمل خصائص القرار الإداري طبقا للمعيار الموضوعي يعتبر قرارا إداريا و ينعقد الاختصاص بالتالي للقضاء الإداري للبث فيه.

وقد كرست إدارية وجدة هذا الطرح من خلال حكم عدد 774/97 بتاريخ 1/10/1997 “ورثة بوعنان ضد وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بالناظور حيث طعن المدعي بالإلغاء ضد قرار وكيل الملك برفض تسخير القوة العمومية لتنفيذ حكم قضائي صادر لصالحه، وقد استجابت المحكمة لهذا الطعن معتبرة قرار وكيل الملك برفض تسخير القوة العمومية بمثابة قرار إداري قابل للطعن بالإلغاء وقد جاء في تعليل حكمها: “حيث إن النيابة العامة باعتبارها جزء من الهيئة القضائية و إنها وإن كانت مهمتها تنحصر أساسا في القيام بإجراءات الدعوى العمومية من تحقيق واتهام وتنفيذ الأحكام القضائية الصادرة في المادة الزجرية وغيرها من الإجراءات المنصوص عليها في قانون المسطرة الجنائية، فإنها تصدر قرارات إدارية تخضع في ذلك لرقابة القضاء الإداري وحيث إنه تطبيقا لقاعدة قابلية كل القرارات الإدارية للطعن فإن القرار المتخذ من طرف وكيل الملك بتسخير القوة العمومية وخارجا عن وظيفته الأساسية المذكورة أعلاه يقبل بدوره الطعن الإداري أمام المحاكم الإدارية مادام أن المسطرة الجنائية وكذا المسطرة المدنية خالية كل منهما من إسناد الاختصاص في هذا الشأن للقضاء العادي”[19].

و تبني المعيار الموضوعي  في تطبيق مبدأ المشروعية هنا لم يقتصر على الاجتهاد القضائي فقط بل تبناه المشرع  المغربي كذلك من خلال مجموعة من النصوص القانونية.

3- تبني المعيار الموضوعي من طرف المشرع و القضاء الإداري المغربي.

لقد تعرض المعيار الشكلي لنقد شديد من طرف الفقه من الناحية النظرية، ذلك أنه لا يفسر سبب وجود اختلاف في الشكل والإجراءات في أعمال وظيفة معينة أو عمل معين عن غيره من الأعمال،فالاختلاف في الجوهر هو الذي يبرز ويفسر الاختلاف الإجرائي أو العضوي، ولذا قيل أن طبيعة العمل هي التي تحدد إجراءاته وليس العكس.

وأن الوظيفة هي التي تميز العضو وليس العضو هو الذي يميز الوظيفة، وبالتالي فإن صفة القاضي تنسب لمن يؤدي الوظيفة القضائية، وليس العكس، ولذلك يعد المعيار الشكلي للوظيفة مصادرة على المطلوب، فضلا عن أنه يعني إنكار ذاتية هذه الوظيفة ووجودها المتميز[20].

و قد تبنى المشرع المغربي هذا المعيار  في ممارسة الرقابة القضائية على القرارات الإدارية بشكل صريح من خلال النصين التاليين:

• المادة 20 من قانون 90-41 المنشأ بموجبة محاكم الإدارية و الذي جاء فيها، “كل قرار إداري صدر من جهة غير مختصة أو لعيب في شكله أو لانحراف في السلطة أو لانعدام التعليل أو لمخالفة القانون، يشكل تجاوزا في استعمال السلطة، يحق للمتضرر الطعن فيه أمام الجهة القضائية الإدارية المختصة”[21].
• الفصل 118 من دستور 2011 و الذي جاء فيه ” كل قرار اتخذ في المجال الإداري، سواء كان تنظيميا أو فرديا، يمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة”[22].

فعند ملاحظة المادة 20 من قانون 90-41 المحدث بموجبه محاكم إدارية، نجد المشرع قد ركز على مفهوم القرار إداري دون ذكر لمفهوم السلطة الإدارية،كما فعل مع الفصل 1 من ظهير 1957 و كذا المادة 08 من قانون 41-90 المشار إليهما سابقا، وكأن المشرع يفسح المجال للمعيار الموضوعي بالتركيز على القرار في ذاته عوض التركيز على الجهة المصدرة له،وقد ترجم القضاء الإداري  هذا التوجه من خلال أحكامه و قراراته،ففي حكم لإدارية مراكش رقم 45 بتاريخ 2005/4/5 في ملف أحمد الهاري ضد المنظمة العلوية لرعاية المكفوفين قبلت المحكمة الطعن في قرار المنظمة وذهبت في تعليلها إلى “أن المعيار الحقيقي للقرار الإداري الانفرادي هو معيار السلطة العامة وفكرة السلطة، سواء كان هذا القرار صادرا عن سلطة إدارية أم عن سلطة غير إدارية”[23].

و في قرار لمحكمة النقض عدد 288 بتاريخ 03/06/2014 ذهبت المحكمة إلى “أن الطاعنة {الجامعة الملكية المغربية لكرة القدم}قد أوكل لها القانون مهمة تدبير مرفق رياضي في مجال تخصصها الذي هو كرة القدم و خولها في هذا الإطار سلطة التنظيم و المراقبة و السهر على تطبيق القانون عن طريق تفويض امتياز السلطة العامة،لذلك فإن العقود التي تبرمها و القرارات التي تتخذها بمناسبة تسيير المرفق المذكور تكتسي صبغة إدارية يرجع اختصاص الفصل في النزاعات المترتبة عنها إلى للقضاء الإداري عملا بمقتضيات المادة 08 من قانون 41-90 المحدث للمحاكم الإدارية”[24]،بحيث ركز القضاء الإداري على طبيعة القرار في ذاته و مدى تعلقه بتحقيق المصلحة العامة في إطار تدبير مرفق عمومي و لو كانت الهيئة المصدرة له ليست بسلطة إدارية بمفهوم المادة 08 من قانون 41-90.

و بالنسبة للفصل 118 من دستور 2011 فهو يبدو أكثر توسعا من المادة 20 من قانون 90/41 ، لكونه لو يستخدم عبارة كل قرار إداري و إنما استعمل تعبير كل قرار اتخذ في المجال الإداري، بحيث يبدو تعبير  القرار المتخذ في المجال الإداري أكثر شمولية من تعبير القرار الإداري، هذا مع شمول القرارات التنظيمية و الفردية برقابة المشروعية،وهو بذلك يكرس انهيار المعيار الشكلي وفق نص دستوري، ويزيد من أهمية المعيار الموضوعي ،الذي يركز على طبيعة القرار في ذاته لتحديد نوعه، عوض التركيز على الجهة التي صدر عنها القرار.

و بالنظر لاختصاصات المؤسسة الملكية في النظام الدستوري المغربي نجد هناك تنوعا في أصناف هذه الاختصاصات بين السلطة التنفيذية و التشريعية و القضائية فالملك يترأس المجلس الوزاري طبقا للفصل 48 من الدستور و هو المجلس الذي يضم كافة القطاعات الوزارية للبث في مختلف التوجهات الإستراتيجية لسياسة الدولة من قبيل مشاريع مراجعة الدستور و القوانين التنظيمية و قانون المالية،و يعين رئيس الحكومة من الحزب السياسي الذي تصدر نتائج الانتخابات البرلمانية كما يعين أعضاء الحكومة باقتراح من رئيسها طبقا للفصل 47 من الدستور  كما يترأس المجلس الأعلى للسلطة القضائية طبقا للفصل 56 من الدستور، كما يفتتح البرلمان كل سنة بموجب خطاب لا تتلوه أي مناقشة طبقا للفصل 52 من الدستور و له أن يطلب دون إمكانية رفض هذا الطلب قراءة جديدة لكل مقترح أو مشروع قانون معروض على البرلمان طبقا للفصل 95 من الدستور.

بحيث بالنظر لتعدد هذه الاختصاصات و تنوعها يبقى المعيار الموضوعي أفضل المعايير لتحديد نوع العمل و تصنيفه بين القضائي و التشريعي و الإداري لإمكانية دراسة مدى إمكانية خضوع العمل لمبدأ المشروعية من عدمه،فالأعمال ذات الطبيعة التشريعية و القضائية مثلا تقع خارج حدود مبدأ المشروعية كمبدأ عام،بحيث تفلت هذه الأعمال من رقابة القضاء الإداري بالنظر لطبيعتها الذاتية كعمل تشريعي أو عمل قضائي،فاعتماد المعيار الشكلي في ممارسة الرقابة القضائية على هذه الأعمال هنا لا يسعف في تحديد طبيعتها لكونها تصدر عن سلطة ذات طبيعة خاصة تجمع بين اختصاصات السلطات الثلاث،لذلك فمن الأنسب فصل العمل عن السلطة المصدرة له بالتركيز على طبيعته الخاصة لتحديد مدى إمكانية ممارسة رقابة مبدأ المشروعية عليه من عدمه.

و التحصين التي يمكن أن تتمتع به الأعمال الصادرة عن المؤسسة الملكية هنا لا ينحصر في الأعمال ذات الطبيعة التشريعية أو القضائية فقط فطبقا للفصل 96 من الدستور ” للملك بعد استشارة رئيس المحكمة الدستورية و إخبار رئيس الحكومة و رئيس مجلس النواب و رئيس مجلس المستشارين أن يحل المجلسين معا أو إحداهما،و يقع الحل بعد خطاب يوجهه الملك إلى الأمة”،فرغم كون هذا العمل لا يندرج ضمن نطاق السلطة التشريعية أو السلطة القضائية المخولة للمؤسسة الملكية، بحيث يخول هذا الحق عادة في الأنظمة الدستورية للسلطة التنفيذية كنوع من الموازنة بين السلطة التنفيذية و السلطة التشريعية فإن فقهاء القضاء الإداري قد صنفوا هذا النوع من الأعمال ضمن نطاق أعمال السيادة.

وقد وجد الفقهاء صعوبة بالغة في التمييز بين الأعمال الإدارية و أعمال السيادة فتعتبر أعمالا حكومية {سيادية} الأعمال التي تتخذها السلطة التنفيذية أداء لوظيفتها الحكومية و تعتبر أعمالا إدارية ما تباشره بحكم وظيفتها الإدارية.

و يذهب الفقيه لافير يير إلى أن الوظيفة الإدارية تنحصر في التطبيق اليومي للقوانين والإشراف على علاقة الأفراد بالإدارة المركزية أو المحلية و علاقة الهيئات الإدارية بعضها بالبعض الأخر أما الوظيفة الحكومية {السيادية} فيقصد بها تحقيق مصلحة الجماعة السياسية كلها و السهر على احترام دستورها و سير هيئاتها العامة و الإشراف على علاقاتها مع الدول الأجنبية و على أمنها الداخلي[25].

و قد استقر الاجتهاد القضائي في فرنسا و مصر على اعتبار الأعمال المنظمة لعلاقة الحكومة بالبرلمان من أعمال السيادة و تشمل دعوة الناخبين لانتخاب أعضاء البرلمان و دعوة البرلمان للانعقاد و فض الدورة البرلمانية أو إنهائها و حل مجلس الشعب[26].

و قد تم اعتماد المعيار الموضوعي في تحصين أعمال السيادة من رقابة مبدأ المشروعية بحيث تصدر هذه الأعمال عن سلطة إدارية  بالتأكيد و هي السلطة التنفيذية و رغم ذلك فطبيعة هذه الأعمال و الظروف المحيطة بها هي التي منحتها هذه الحصانة بحيث لم يعتمد الفقهاء  في إعفاء هذه الأعمال من رقابة مبدأ المشروعية كما ذهبت محكمة النقض في القرار أعلاه على طبيعة السلطة المصدرة لهذه الأعمال رغم إمكانية تعدد هذه السلطة بين الحكومة و رئيس الجمهورية في بعض الأنظمة المقارنة،فمحكمة النقض من خلال قرارها لم تحدد حتى النطاق الذي يمكن أن يندرج فيه القرار موضوع الطعن بين الأعمال   السيادية  أو الإدارية و الذي يمكن من خلاله استنتاج إمكانية تحصينه ضد مبدأ المشروعية  من عدمه و بذلك فقد تركت فراغا مرتبطا بتحديد طبيعة القرار، بحيث نفت عنه الصبغة الإدارية بتطبيق المعيار الشكلي دون أن تحدد طبيعته،و مركزة على طبيعة الهيئة المصدرة للقرار متجاهلة الخاصية الجوهرية لدعوى الإلغاء باعتبارها دعوى لحماية مبدأ المشروعية مما يجعلها دعوى موضوعية بالأساس و ليست دعوى شخصية تهدف إلى ضمان تقيد القرار الإداري بالقانون دون تركيز على الهيئة المصدرة له.

كما أن نفي المحكمة للصبغة الإدارية عن السلطة المصدرة للقرار و كذلك نفيها بالتبعية عن هذا الأخير لا يمكن النظر إليه دون استحضار  تعارض هذا التوجه مع مضمون مبدأ المشروعية فهذا المبدأ هو الأصل العام و يعني ذلك في مجمله خضوع جميع تصرفات الدولة لحكم القانون و رقابة القضاء كمبدأ عام مع عدم استثناء أي نوع من الأعمال إلا بموجب نصوص قانونية أو اجتهادات قضائية تكون في الغالب مبنية على نظريات فقهية مفسرة لسبب إعفاء هذه الأعمال من رقابة مبدأ المشروعية،و محكمة النقض في القرار الذي بين أيدينا عوض أن تتبنى صيغة إيجابية في التعليل تضع أساسا لتحصين قرار العزل ضد مبدأ المشروعية اختارت الصيغة السلبية في التعليل بالاكتفاء بنفي الصبغة الإدارية عن السلطة المصدرة للقرار و بالتبعية نفيها بشكل غير مباشر عن القرار ذاته.

---

الهوامش:

[1] – قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض رقم74/1 بتاريخ 19/01/2017، ملف إداري رقم 676/4/1/2015، الموقع الإلكتروني. مغرب القانون، الاجتهاد القضائي، المادة الإدارية www.maroclaw.com

[2] – قرار الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى بتاريخ 18 يونيو 1960،الموقع الالكتروني https://www.maghress.com/ahdathpress/16377.

[3] – الفصل1 من ظهير 1.57.223 الصادر في 2 ربيع الأول 1377 الموافق ل27 سبتمبر 1957، المؤسس للمجلس الأعلى.

[4] – الفصل 126 من دستور المملكة المغربية 2011، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.91 بتاريخ 29 يوليوز 2011.

[5] – مليكة الصروخ: القانون الإداري، دراسة مقارنة، الطبعة السابعة، 2010، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص: 424.

[6] – سليمان محمد الطماوي،النظرية العامة للقرارات الإدارية،دراسة مقارنة،طبعة 1957،دار الفكر العربي،ص:144.

[7] – سليمان محمد الطماوي،القضاء الإداري،الكتاب الأول،قضاء الإلغاء، طبعة 1976، دار الفكر

العربي، ص:776.

[8] – حكم محكمة القضاء الإداري المصرية بتاريخ 10/06/1973،أورده سليمان الطماوي، القضاء الإداري،الكتاب الأول،قضاء الإلغاء

   مرجع سابق،ص 776.

[9] – حكم محكمة القضاء الإداري المصرية بتاريخ 14 فبراير 1949،أورده سليمان الطماوي، النظرية العامة للقرارات الإدارية،مرجع  سابق،ص:151.

[10] – حكم المحكمة الإدارية للرباط رقم:1341 بتاريخ 02/11/2006، ملف رقم: 265/2006، الموقع الإلكتروني، https://dahayas.com/viewtopic.php?t=10.

[11] – سليمان محمد الطماوي،النظرية العامة للقرارات الإدارية،مرجع سابق،ص:181.

[12] – سليمان محمد الطماوي،النظرية العامة للقرارات الإدارية،مرجع سابق،ص:193.

[13] – المادة 08 من قانون 41-90 المحدث بموجبه محاكم إدارية، الصادر بتنفيذه الظهيـر الشريف رقم 1.91.225 الصادر في 22 من ربيع الأول 1414 (10 سبتمبر 1993).

[14] – جاء في الفصل 1 من ظهير 27 شتنبر 1957 المؤسس للمجلس الأعلى  “يختص المجلس الأعلى في الطعون الرامية إلى الإلغاء من أجل الشطط في استعمال السلطة، ضد القرارات الصادرة عن السلطات الإدارية”.

[15]– سليمان الطماوي، القضاء الإداري،الكتاب الأول،قضاء الإلغاء مرجع سابق، ص: 122.

[16] – محمد عيد الغريب: المركز القانوني للنيابة العامة، دراسة مقارنة، طبعة 1979، دار الفكر العربي ، ص: 249.

[17] – الفصل1 من ظهير 1.57.223 الصادر في 2 ربيع الأول 1377 الموافق ل27 سبتمبر 1957، المؤسس للمجلس الأعلى.

[18] – الفصل 353 من قانون المسطرة المدنية،ظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.74.447 بتاريخ 11 رمضان 1394 (28 شتنبر 1974) بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية.

[19]– حكم المحكمة الإدارية بوجدة، بتاريخ 1/10/1997، ملف عدد 774/97، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 27، سنة 1999، ص: 145.

[20] – محمد عيد الغريب: مرجع سابق، ص: 249.

[21] – المادة 20 من قانون 41.90 المحدث بموجبه محاكم إدارية، الصادر بشأنه الظهير الشريف رقم 1.91.225 سنة 1993.

[22] – الفصل 118 من دستور المملكة المغربية 2011، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.91 بتاريخ 29 يوليوز 2011.

[23]  – حكم المحكمة الإدارية بمراكش ،رقم 45 بتاريخ 2005-4-5، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية ،سلسلة مواضيع الساعة،سنة 2011،عدد خاص 72،ص :85.

[24] – قرار الغرفة الإدارية بمحكمة النقض عدد288 بتاريخ 06/03/2014،ملف إداري رقم 46/4/1/2014،الموقع الإلكتروني ، مغرب القانون،الاجتهاد القضائي،المادة الإدارية maroclaw.com.

[25] – سليمان محمد الطماوي، القضاء الإداري،الكتاب الأول،قضاء الإلغاء مرجع سابق، ص:368.

[26] – سليمان محمد الطماوي، القضاء الإداري،الكتاب الأول،قضاء الإلغاء مرجع سابق، ص:378.