• معتصم فرتات باحث في قانون الأعمال حاصل على ماستر في قانون المقالة جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بالسويسي.

مقدمة :

ان النظام لاقتصادي الرأسمالي موسوم نتيجة الحرية الاقتصادية بالازمات الدورية ، وواهم من يظن وجود منظومة اقتصادية حديثة تقوم على المنافسة دون صعوبات تعترضها بين الفينة و الاخرى ، بل ان قواعد الاقتصاد الجديد القائم على المنافسة والمبادرة وان كانت خلقت نوعا من الانتعاش الاقتصادي الا هذا الاخير محكوم بدروينية اقتصادية البقاء فيها للأقوى [1]، وقد عرف القانون التجاري سيرورة زمنية ادت الى تطوره ، فمن النظرية التقليدية الى قانون الاعمال فالقانون الاقتصادي كفلسفة جديدة للنص القانوني قائمة على الثورة على الارث المدني الذي اصبح قاصرا عن مواجهة ما استجد في عالم الاعمال المتميز بالحركية ، وهكذا فنظرية القانون انتقلت من ركيزة الجزاء الى التقويم و الاصلاح ، وهذا ما يتجلى بوضوح في الانتقال من قانون الافلاس الى قانون صعوبات المقاولة.

ويقصد بقانون صعوبات المقاولة مجموع المساطر المؤطرة لوضعية المقاولة و التي تنقسم الى مساطر وقاية و مساطر معالجة ، حيث تهدف هذه الاخيرة الى الابقاء على المقاولة و نشاطها قدر الامكان ولو تطلب الامر التضحية بالارث القانوني المدني المتجسد في مؤسسة العقد.

اذ ان مفهوم المقاولة كمصلحة اقتصادية و سياسية اصبح مرتبطا بالنظام العام الاقتصادي وما ولده من قواعد متمردة نوعا ما على الشريعة العامة ، وقد نظمت هذه المساطر في الكتاب الخامس من مدونة التجارة

ويمكن الجزم ان نظام صعوبات المقاولة يعكس بجلاء تطور القانون التجاري و ديناميته ، وفي هذا الصدد بقي المشرع المغربي رهين بتطور النظام التشريعي الفرنسي حيث ظل مرتبطا به منذ القانون التجاري المؤرخ في 12 غشت 1913 ،الذي جاء متأثرا بالقانون الفرنسي لسنة 1867 الى غاية الحسم التشريعي الفرنسي مع نظام الافلاس بموجب قانون 1984 ،حيث اعتمد آليات الانذار المبكر وفي سنة 1985 اقر التسوية و التصفية القضائية ، وبناءا عليه اقر المشرع المغربي الحسم ايضا مع نظام الافلاس سنة 1996 اذ تبنى نظام صعوبات المقاولة ليكرس التحول الفلسفي لدور القاعدة القانونية من قاعدة جزاء الى قاعدة تقويم ، هذا التصور اصبح اكثر قوة بموجب قانون 73.17 [2]

وان كان قانون مساطر صعوبات المقاولة واضحا من حيث كونه يهدف الى ضمان المصلحة الإقتصادية للمقاولة ،فإن تساؤلات عديدة تطرح على مستوى المصلحة الاجتماعية لمجموعة من الاطراف الذين تتأثر وضعيتهم بوضعية المقاولة ومآلها وعلى رأس هؤلاء زوج المدين [3] ، الذي نظمت وضعيته بموجب المادتين 710 و 711 ، هذا المقتضى مستمد من الاساس من القانون الفرنسي و تحديدا المادة L624.6 ، وتاريخيا نظمت هذه الوضعية في قانون الافلاس بموجب المادة 308 اذ انها كانت تقوم على قرينة مفادها ان ما تملكه زوجة التاجر المعلن افلاسه هو ملك له وان ثمنها قد دفع من نقوده وانها يجب ان ترده الى كتلة امواله ، ويقع على الزوجة اثبات خلاف ذلك بأن تقيم على ان موردها الخاصة تسمح لها بإكتساب مثل هذه الاموال المتنازع عليها وانها بالفعل ادت ثمنها من نقودها [4].

   يطرح تساؤل جوهري الا وهو :

 الى اي حد استطاع المشرع المغربي توفير الحماية اللقانونية لزوج المدين بموجب القانون 73.17 ؟

وفي سبيل تحليل هذا الموضوع اعتمدنا التصميم التالي :

• المطلب الاول : وضعية زوج المدين وفق المادة 710 و المادة 711
• المطلب الثاني : قصور الحماية القانونية لزوج المدين

المطلب الاول : وضعية زوج المدين وفق المادة 710 و المادة 711

تطرح وضعية زوج المدين نقاشا مهما اذ ان المشرع خصص مسطرة لضم هذه الاموال (الفقرة الاولى ) الى ذمة الشخص الطبيعي التاجر او المعنوي تتميز بخصوصيتها و بتحركيها من طرف السنديك ،هذه الاخيرة هي مساس بحق اساسي دستوري متمثل اساسا في حق الملكية ( الفقرة الثانية )

الفقرة الاولى : مسطرة ضم الاموال لأصول المقاولة

لقد كان هاجس المشرع الاساس الحفاظ على المقاولة عبر تحصين اصولها لأن هذه الاخيرة تعتبر اساس استمرارية نشاطها ، وقد اولى هذا الدور للقضاء ولجهاز السنديك بالاساس مراهنا عليه كمدخل لحكامة التدبير في هذه الفترة الحرجة ، تجسيدا للمفهوم الموسع للحكامة الذي تتم فيه مراقبة المقاولة من طرف جميع الفاعلين [5].

عموما بعد حصر المحكمة للحل[6] اي بعد اختيارها لمخطط الانقاذ او التسوية القضائية بمخرجيها المتمثلين في مخطط الاستمرارية و التفويت وكذا مخطط التصفية ، يقوم زوج المدين الخاضع لهذه المساطر بإعداد جرد لأمواله الشخصية وفق نظام الزوجية المعمول به [7] بموجب المادة 710 .

هذا الجرد يمكن المحكمة من الالمام بالوضعية المالية لزوج المدين على اعتبار انها قد تكون محط شك خاصة في الحالة التي تكون فيها هذه الذمة مليئة بحيث لا تتناسب مع وضعية الزوج المادية ، وهو ما يمكن السنديك بموجب المادة 711 بتقديم طلب ضم هذه الاموال الى باب الاصول شريطة اثباته ان الاملاك التي يمتلكها زوج المدين او ابنائه قد دفعت بأموال المدين الخاضع لهذه المسطرة

هذا المقتضى وضع بالاساس لحماية المقاولة عبر حماية المصلحة الجماعية وايضا من اجل محاربة تهريب الاموال و تبييضها ،عن طريق شراء عقارات او منقولات باسم الزوج او الزوجة او الابناء القاصرين [8]

وان كنا نتفهم هذا الهاجس التشريعي الا ان تساؤلا جوهريا يطرح :

فاذا كان القانون 73.17 يهدف الى تحفيز مبدأ سلطان الارادة خاصة في مسطرة الانقاذ عبر توفير ضمانات للمدين الذي يعاني من صعوبات ،اليس من الاجحاف عدم تحديد نطاق زمني معين يقف قيدا امام سلطة السنديك المطلقة في ممارسة حق ضم الاموال للأصول ؟ الن يشكل هذا المقتضى كابحا لسلطان الارادة اي لمبادرة رئيس المقاولة في اللجوء الى القضاء من اجل فتح مسطرة الانقاذ ؟[9]

الفقرة الثانية : المساس بحق الملكية

ينص الفصل 35 من الدستور على ضمان حق الملكية ولا يمكن الحد منها الا استثناءا وفي حالات ضيقة ، و بالرجوع للمادة  711 فالسنديك يتعين عليه فقط اثبات كون كون المال الذي دفع الى زوج المدين او ابنه قد اودي بأموال المدين كي يطلب الاسترداد ،السؤال الذي يطرح ايضا ماذا لو كانت الاموال المدفوعة قد دفعت قصد تنفيذ عقد صحيح لا تشوبه شائبة قانونية  ؟

ان المتأمل للنص يتبين له ان المشرع خالف الشريعة العامة وافترض سوء النية بدل افترض حسنها  ، اذ خول للسنديك امكانية المطالبة بضم اموال زوج المدين الى اصول المقاولة الخاضعة لمسطرة الانقاذ او لمسطرة التفويت او التصفية القضائية  بمجرد الشك ،فالسنديك غير ملزم بإثبات سوء النية كأن يثبت ان العقد صوري مثلا [10] بل له حق المطالبة بنزع اموال زوج المدين او ابنه بمجرد اثبات ان تلك الاموال

دفعت من طرف المدين ، ولو كان التصرف القانوني صحيحا اي دون ترتيب اي استثناء قانوني ودون تحديد نطاق زمني .

ويقترح بعض الفقه [11] حالين للخروج من هذا المأزق التشريعي وهما :

• الغاء المادة 711.
• الاخذ بما حصل في فرنسا [12] ،اذ كانت المادة 6 محل دفع بعدم الدستورية وهو ما استجاب له المجلس الدستوري الفرنسي بتاريخ 20/01/2012 ، على اعتبار ان المادة مخالفة للدستور و لإعلان حقوق الانسان .

هذه المادة يمكن ان تكون محل دفع بعدم الدستورية امام المحكمة المختصة اي امام المحكمة الدستورية [13]، ان الفاعلية الاقتصادية يجب ان تكون مكرسة لخدمة الجانب الاجتماعي وليس الاقتصار على الجانب الاقتصادي فقط ، ويمكن القول ان التنظيم الحالي يفرض اعادة النظر و تنظيم  وضعية زوج المدين  تنظيما ينسجم مع مبادئ الانصاف و العدالة .[14]

المطلب الثاني : قصور الحماية القانونية لزوج المدين

من الواضح ان الوضعية القانونية لزوج المدين تعرف خلالا واضحا هذا الاخير راجع اساسا الى الخروح عن المبادئ العامة ( الفقرة الاولى ) ، كما ان ما يمكن قوله في هذا الشق هو وإن كان المشرع المغربي قد تبنى مقتضى قانوني من مدرسة قانونية رائدة  كالمدرسة الفرنسية، وذاك لا يعتبر عيبا على اعتبار ان العبرة اليوم بالغاية المتمثلة في ايجاد نموذج قانوني متوازن بين ماهو اقتصادي و ماهو اجتماعي الا ان المشرع ايضا يجب عليه ان يأخذ بعين الاعتبار الخصوصية الحضارية للمجتمع ( الفقرة الثانية)

الفقرة الاولى : الخروج عن المبادئ العامة

ما يعاب على المادة 711 هو إطلقيتها فقد تخضع اموال زوج المدين لمسطرة الضم لأصول المقاولة حتى وان كانت هذه الاموال مكتسبة للزوج المدين سنوات عدة قبل افتتاح مسطرة الإنقاذ او مسطرة التسوية او التصفية ، مما يجرد المقتضيات الحمائية المنصوص عليها في نظام صعوبات المقاولة سواء للمقاولة او الدائنين من سمة العدالة التي يجب ان تتصف بها القواعد القانونية عموما [15] ، ليس هذا و حسب بل ان هذه الوضعية تشكل خروجا على النظرية العامة و يتجسد ذلك اساسا في :

• استبعاد حسن النية :

فالسنديك يمكن له ان يطلب باستعمال كل وسائل الاثبات ان الاملاك التي يملكها زوج المدين او ابناؤه القاصرين قد اشتريت بأموال للمدين دون تضمين اي استثناء ،فماذا لو تعلق الامر ببيع صحيح بين الزوج و زوجته ؟

 يتبين ان المشرع عكس المبدأ المتمثل في افتراض حسن النية و تبنى مكانه التشكيك في طبيعة اي معاملة قد يقوم بها الزوج تجاه زوجه او ابناؤه القاصرين .

• خرق المادة 49 من مدونة الاسرة :

ان الأصل في الذمة المالية هو الاستقلالية بصريح المادة 49 : ” لكل واحد من الزوجين ذمة مستقلة عن ذمة الاخر ” وهو مبدأ يجد اساسه في الفقه الاسلامي وهو مايميز خصوصية النموذج المغربي ، على اعتبار ان المشرع الفرنسي يأخذ كأصل بوحدة الذمة المالية وهو ما يبرر نسبيا اعتماد هذا النص الذي تم التراجع عليه من طرف المجلس الدستوري الفرنسي سنة 2012 .

الفقرة الثانية : تجاهل الخصوصية الحضارية

ما يميز اي مجتمع هو تفرده بنموذج حضاري خاص به ، فلا يستقيم منطقا و لا قانونا اسقاط تجربة قانونية بكل تفاصيلها على نموذج لها ما يميزه على جميع المستويات سواء الثقافية او الاقتصادية او الاجتماعية [16] ، ومن اهم النقط التي تجاهلها المشرع هو نظام الكد و السعاية كنظام عرفي منصف للمرأة المساهمة في تكوين ثروة زوجها ،ويمكن تعريف هذا النظام بكونه وضعية شرعية مقتضاها عمل الزوجة في اموال زوجها بقصد تنميتها ونتيجتها استحقاق مقابل ذلك العمل فيما زاد عن اصل تلك الأموال [17].

ان هذا النظام هو نظام عدل وانصاف اذ انه يسمح للزوجة بالحصول على جزء من ثروة زوجها اذا ما ساهمت في تنميتها و تكوينها ،ففي هذه الحالة اذا ما اشترى لها عقارا و ادى ثمنها من ماله الذي يفترض ان ينتقل جزء منه اليها فيما بعد فسيعتبر ذلك بمثابة تحايل وغش يترتب عليه ازالة كل اثر قانوني سابق [18] ، عموما فإنه لا يمكن تجاهل النظام القانوني الوطني بمميزاته الحضارية العرفية بل ان هذه القواعد المستوردة من النماذج التشريعية المقارنة يجب ان تخضع ويتم تكييفها وتقعييدها  وفق ماهو ما سائد قانونيا و عرفيا و ثقافيا ،على اعتبار ان القاعدة القانونية يجب ان تعبر على الواقع الإجتماعي الذي تنظمه والا سقطت في عدم التقائية بين الواقع و النص ، تحد من فاعليتها ومن جودتها في التنظيم القانوني

وفي سبيل الحماية القانونية فان بعض الفقه [19]اقترح الفصل المطلق بين الشخص و المقاولة او المشروع ، وبعبارة اخرى الفصل بين الذمة الشخصية التي يجب ان تحظى بالحماية و الا تمس كضمانة لتشجيع الإستثماروبين ذمة الشخص المعنوي .

خاتمة :

ان الوضعية الاجتماعية من صميم التنمية الاقتصادية  اذ ان المفهومين كل لا يتجزأ ، وعليه فإن وضعية زوج المدين تطرح اكثر من علامة استفهام خاصة وان المشرع لم يستغل التعديل الجديد 73.17 كي يتدارك هذه الوضعية المختلة ، عموما ان اي نموذج تشريعي لا يمكن ان يتصف بالكمال وعليه فالآمال معقودة على المشرع من اجل تجاوز هذا الاشكال في اقرب الآجال .

---

الهوامش :

[1]– عبد الكريم كريش : صعوبات اقتصادية مرامي اجتماعيىة وقواعد ناقصة ، الحدث القانوني عدد 20، نونبر1999 ، ص 7 .

[2] – القانون رقم 95 .17 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 83 . 96 .1 الصادر في 15 ربيع الاول 1417 ، الموافق لفاتح غشت 1996      و المنشور بالجريدة الرسمية  ،عدد 1418 المؤرخ في 3 اكتوبر 1997 ، ص ” 2187 كما تم تعديل بعض مقتضياته خاصة فيما يخص الكتاب الخامس بمقتضى القانون  81.14  الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 146 .14 .1 بتاريخ 25 شوال 1435 ( 22 غشت 2014 )) ج ر عدد : 6291.

[3] – زوج المدين : تفيد الرجل و المرأة ( الزوج و الزوجة ) .

[4] – شكري احمد السباعي : نظام الافلاس في القانون التجاري المغربي ، الطبعة الثالثة ، دار الكتب العربية ، الرباط ، 1976.، ص 135 .

[5]  – يوسف زوجال : حكامة المقاولات في القانون المغربي و المقارن، مجلة الحقوق ، العدد الرابع عشر ،  يناير – ماي 2013 . ص :203 .

[6] – انظر المادتين 570 و 622 .

[7] – انظر المادة 49 من مدونة الاسرة .

[8] – عبد الوهاب المريني : بعض مظاهر تمرد مدونة التجارة على قانون الالتزامات و العقود . اعمال الندوة العلمية الثانية ، التحولات الاقتصادية و انعكاساتها على ظهير الالتزامات و العقود المغربي ،يومي 8 و 9 ماي 2013 .ص 12 .

[9] – معتصم فرتات : القانون الاقتصادي لصعوبات المقاولة ( اجراءات الوقاية و الانقاذ نموذجا ) ،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس ، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية السويسي – الرباط . السنة الجامعية 2017 – 2018 ص : 132 .

[10] – راجع الفصل 22 من قانون الالتزامات و العقود .

[11] – عبد الوهاب المريني ، م س ، ص 14 .

[12] – على اعتبار ان هذا المقتضى كما سبق الاشارة اليه هو نقل حرفي من القانون الفرنسي  وتحديدا المادة L624.6  من مدونة التجارة .

[13] – ظهير شريف رقم 1.14.139 ‏صادر في 16 ‏من شوال 1435 (13 أغسطس 2014) بتنفيذ القانون التنظيمي رقم 066.13 المتعلق بالمحكمة الدستورية .

[14] – معتصم فرتات ، م س ، ص 132 .

[15] – زكرياء جبارة : حدود تأثر زوج المدين بمساطر صعوبات المقاولة ،رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس ، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية السويسي – الرباط . السنة الجامعية 2008 – 2009 ، ص : 61.

[16]  – معتصم فرتات ، م س ،ص 132 .

[17] – عبد اللطيف الانصاري  : مفهوم السعاية ونطاق تطبيق احكامها بين القه المالكي و القضاء المغربي (04-01-2019). للاطلاع على المقال انقر هنا 

[18] – عبد الوهاب المريني  ، م س ، ص 13.

[19] – محمد العلمي الادريسي المشيشي :  اشغال ندوة ” مفهوم المقاولة من الممارسة الاقتصادية الى التكييف القانوني ” ، يومي 01 و 02 مارس 2018 ، المعهد العالي للقضاء ، وزارة العدل والحريات