Elkhanni Abdeslam Docteur en droit privé
La responsabilité pénale d’une personne est engagée lorsqu’elle commet une infraction à la loi sanctionnée par une peine (amende, emprisonnement, etc…), laquelle infraction comprend trois éléments constitutifs :
– Un élément légal : l’infraction doit être prévue par une disposition légale.
– Un élément matériel : il s’agit du comportement humain, de la manifestation extérieure de l’infraction (par une action ou une omission).
– Un élément moral : il s’agit de l’intention ou de la volonté de commettre l’infraction.
Ce sont évidemment ces mêmes principes qui président au régime juridique de la responsabilité pénale en droit des affaires et plus précisément de la responsabilité pénale des sociétés. Engage donc sa responsabilité pénale tout dirigeante de société qui, dans l’exercice de sa fonction de « chef ayant un pouvoir de commandement et d’instruction » commet une infraction prévue par la loi et pour lequel sont retenus un fait matériel et une intention délibérée et volontaire de commettre ce fait. Encore faut-il définir ce qu’on entend par « dirigeant de société ».
Le législateur ayant souhaité remplacer la responsabilité des dirigeants par la responsabilité de la société anonyme, qui permet d’exclure la présomption de responsabilité qui pesait sur le dirigeant, personne physique,et de retenir à son encontre un fait personnel, qu’il soit intentionnel ou due à la négligence.
De ce fait l’instauration d’un principe effectif de la responsabilité pénale est-elle en mesure de rétablir une répartition équitable des responsabilités dans la société anonyme ? est-elle susceptible d’atténuer la responsabilité irréfragable des dirigeants sociaux ? Ou au contraire de l’aggraver d’avantage si le cumul de responsabilités devient systématique ?
Section 1 : conditions de la responsabilité pénale de l’auteur de l’infraction.
Les personnes morales, à l’exception de l’état, sont responsables pénalement (en tant qu’auteurs ou complices) des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants.[1]
Cependant, les choses se compliquent lorsque le critère de représentation s`ajoute aux critères de direction. Serait considéré comme dirigeant, donc pénalement responsable celui qui, non seulement exerce les pouvoirs susvisés mais qui est le représentant légal de la société ou qui agit comme tel.
Sous-section1 : commettre l’infraction à leur compte, organes, représentants :
Dans ce contexte on peut analyser l’infraction relative à la responsabilité pénale de la personne morale « société », en respectant que L’infraction doit avoir été commise par un organe ou représentant de la personne morale[2].
1- les organes :
Lorsqu’on cherche la signification de l’organe en droit des sociétés, on vise « une personne ou une collectivité de personnes dont l’existence découle d’une prescription légale et qui est conçue comme une partie intégrale de la personne morale », d’autres auteurs avancent que l’organe vise « la personne ou la collectivité chargée légalement ou contractuellement de prendre des décisions au nom de la personne morale ».
Sont visés ainsi les organes de droit (président directeur général de SA ou directeur général de SA selon que les fonctions de directeur général et de président du conseil d’administration, conseil d’administration ou directoire de SA, assemblée générale le ou les gérants, l’assemblée des associés ou des actionnaires…).
En ce qui concerne les sociétés anonymes, le titre XIV intitulé sanctions pénales, de la loi 17-95 sur les SA mentionne « les membres des organes d’administration, de direction ou de gestion » et qui sont[3] :
« – dans les sociétés anonymes à conseil d’administration, les membres du conseil d’administration y compris, le président et les directeurs généraux extérieurs au conseil; ensuite, « – dans les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance, les membres de ces organes ».
2-les représentants :
La notion de représentant n’était pas retenue par les différents avant projets du code pénal français, seule la notion d’organe a été retenue[4].
Certains auteurs soutiennent que les représentants sont des personnes élues ou désignées auxquelles la loi confère la fonction de représentation de la personne morale, en effet, les organes sont aussi des personnes désignées par la loi et peuvent eux aussi avoir la fonction de représentation de la personne morale[5].
D’autres auteurs réduisent le champ d’intervention du représentant tout en précisant que « les représentants sont ces personnes physiques qui sans être des organes légaux ou statuaires du groupement, sont capables de l’engager dans leurs actes juridiques », il en est ainsi, par exemple pour l’administrateur judiciaire ou pour le liquidateur[6] .
En effet, le Président du conseil d’administration est élu par ce dernier « en son sein » pour une durée qui ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur (article 63 de la loi 17-95) et dispose, pour l’exercice de la fonction de direction générale et de représentation de la société dans ses rapports avec les tiers, des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société »[7].
Il en est de même du ou des directeurs généraux qui sont des personnes physiques auxquelles le conseil d’administration, sur proposition du Président, peut donner mandat « d’assister » ce dernier. Cette fonction d’assistance et les pouvoirs qui s’y attachent ne sont pas expressément précisés par la loi, mais on peut affirmer qu’ils découlent des pouvoirs et attributions du Président, en ce sens que, dans la limite du mandat du conseil d’administration, le Directeur Général ou les directeurs généraux peuvent accomplir tout ou partie des actes entrant dans les fonctions de direction générale, de représentation de la société envers les tiers et d’action en toutes circonstances au nom de la société.
3- la notion « pour son compte » :
l’expression « pour son compte » est complexe et se compose de plusieurs éléments dont la notion de profit fait partie intégrante , c’est pourquoi , le juge doit imputer les faits à la personne morale , rechercher si les faits ont été commises « pour son compte » c’est à dire , outre la possibilité du profit , si les structures de la personne moraleou si son organisation fonctionnelle ont permis la commission de l’infraction.[8]
De même le juge pénal aura à examiner si l’organisation fonctionnelle de la personne morale ne permettrait pas la commission d’infractions, c’est-à-dire il faut comparer les comportements de la personne morale aux normes habituelles suivis dans son domaine d’activité en se référant à des indices pratiques tel que : la politique d’embauche, le choix des techniques de commercialisation.
On déduit donc l’expression »pour le compte » dépasse la notion du profit tout en l’intégrant, le juge pénal aura, pour pouvoir imputé l’infraction à la personne morale, prendre en considération, en plus de la notion profit, si les structures de la personne morale ou si son organisation fonctionnelle ont permis ou facilité la commission de l’infraction[9].
Sous-section 2 :commettre l’infraction par les dirigeants de droit
Lesadministrateurs, Peuvent-ils être considérés comme des dirigeants de droit ? du point de vue d’une interprétation stricte des dispositions de la loi 17-95 et notamment de celles de son titre XIV susvisé : ce titre semble en effet viser tous les membres des organes du conseil d’administration y compris les administrateurs.
Tout d’abord, la loi confère certes aux administrateurs, à travers les pouvoirs du conseil d’administration, « les pouvoirs les plus étendus pour prendre en toutes circonstances toutes décisions nécessaires à la réalisation de son objet social, au nom de la société.. » [10]mais elle fait une distinction entre les « administrateurs dirigeants » et « les administrateurs non dirigeants »[11].
La doctrine française relève les incertitudes entourant la véritable nature de la fonction d’administrateur. Ainsi le Professeur Paul Le Cannu souligne l’ambiguïté qui entoure la nature de la fonction d’administrateur (non dirigeant), Il regrette que « les administrateurs doivent être considérés comme dirigeants de droit pour l’application du droit des procédures collectives et pour de nombreuses dispositions du droit pénal des sociétés ».
Il apparaît donc, du moins en droit dans le cas marocain, que la responsabilité pénale du dirigeant de droit de la société anonyme à conseil d’administration ne concerne que les administrateurs dirigeants à l’exclusion des administrateurs non dirigeants au sens de l’article 76 précité.
En droit marocain la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, sont incontestablement des dirigeants de droit au sens de l’article 373 de la loi 17-95 et donc susceptibles d’engager leur responsabilité pénale :
– les membres du directoire, personnes physiques, actionnaires ou non, nommés par le conseil de surveillance, et peuvent être salariés ou non-salariés (article 78 et 79) ;
– le Président du directoire nommé également par le conseil de surveillance parmi les membres du directoire ;
– le cas échéant, le directeur général unique lorsque une seule personne est nommée pour exercer les fonctions du directoire.
Toutes ces personnes tiennent leurs pouvoirs de l’article 102 qui dispose que le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. L’exercice de ces pouvoirs est et reste, de droit, de nature collégiale, même s’ils répartissent entre eux les tâches de la direction[12]. Il en résulte que leur responsabilité pénale peut être engagée collectivement.
S’agissant particulièrement du président du directoire ou, le cas échéant, du directeur général unique, il représente la société dans ses rapports avec les tiers sauf si les statuts habilitent le conseil de surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs membres du directoire auquel cas ils portent alors le titre de directeur général (article 103).
S’agissant des « membres du conseil de surveillance », au sens de l’article 373 susvisé « dont la mission est d’exercer « le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire (article 104), ils sont nommés par les statuts, et au cours de la vie sociale, par l’assemblée générale ordinaire. Ces membres doivent-ils être considérés comme des dirigeants de droit au sens de titulaires de pouvoirs de direction et de gestion ?
Selon la loi marocaine 17-95, dans son article76, le critère de la séparation des fonctions de direction et des fonctions de contrôle est nécessaire mais il n’est pas suffisant. Il faut aussi que le législateur en tire expressément les conséquences au plan de la qualité à attribuer au membre du conseil de surveillance comme il l’a fait pour les membres du conseil d’administration. En l’absence d’une telle volonté de la part du législateur, et en application du principe de stricte interprétation des dispositions pénales[13], peuvent engager leur responsabilité pénale, en application du titre XIV de la loi 17-95, tous les membres du conseil de surveillance même si leur fonction est strictement limitée au contrôle de la gestion du directoire.
Sous-section 3 : commettre l’infraction par lesdirigeants de faits, salarié délégataire.
Si le simple salarié n’est pas considéré comme un représentant de la personne morale, on peut légitimement s’interroger sur la responsabilité pour un salarié titulaire d’une délégation de pouvoir dument établie, d’engager la responsabilité pénale de l’être moral.
1- la responsabilité de dirigeant de fait :
Les lois sur les sociétés commerciales visent expressément la responsabilité de dirigeant de fait pour les infractions qu’elles répriment, ainsi la loi des sociétés anonymes précise que les dispositions pénales « une personne morale peut être nommée au conseil de surveillance , lors de sa nomination elle tenue de designer un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était membre du conseil en son nom propre sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente .».[14]
Sur la base de ces textes, le législateur assimile dorénavant les dirigeants de fait aux dirigeants du droit, cette assimilation peut donner lieu à une mise en jeu de la responsabilité pénale des dirigeants de fait pour des infractions tel que l’abus de biens sociaux[15].
– critères de la gestion de fait :
Dans des termes identiques, l’article 374 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes précise que les dispositions de son titre XIV relatives aux sanctions pénales « visant les membres des organes d’administration, de direction ou de gestion seront applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l’administration ou la gestion des sociétés anonymes sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux ».
La condition de l’indépendance implique que le dirigeant de fait soit libéré de tout lien de subordination, néanmoins le statut de salarié ne constitue pas une présomption irréfragable d’absence de gestion de fait, le salarié peut être considéré comme dirigeant de fait dès lors que ses activités de gestion de la société ne sont pas soumises au lien de subordination inhérent au contrat du travail[16].
Au gré des espèces , la jurisprudence a relevé un certain nombre d’indices, que les auteurs se sont efforcés d’analyser a la lumière des fonctions originaires exercées par la personne en cause et en tenant compte de la relation de celle-ci avec la société, cette fonction ou ce lien n’excluent pas la qualité de dirigeant de fait dès lors qu’il est établi un dépassement notable de ce rôle au sein de la société , ainsi des indices importants peuvent être relevés du comportement de l’associé majoritaire à partir du moment où son intervention dépasse le droit du contrôle attaché à ses titres[17] .
Par contre, le contrat de travail peut être reconnu fictif s’il est démontré que le salarié n’est soumis à aucun contrôle, qu’il agit en dehors de tout lien hiérarchique et qu’il perçoit une rémunération supérieure à celle du dirigeant de droit, le doute est d’autant plus sérieux, que le salarie exerce des fonctions d’autorité dans la société tel que la direction technique ou de direction commerciale[18] .
Enfin, exclure le dirigeant de fait du champ des personnes capables d’engager la responsabilité pénale de l’être moral constituerait une grave menace aux lois relatives aux sociétés commerciales, une telle solution pourrait encourager un non-respect de la loi , on assisterait alors à multiplication des sociétés ayant leur étés des dirigeants de droit fantômes, gérées par des dirigeants de fait qui ne risquent que l’engagement de leur responsabilité personnelle et n’encourent aucun risque pénal a la personne morale[19].
2- Le salarié délégataire :
Comme reconnu le dirigeant d’entreprise, en raison du pouvoir qu’il détient est astreint à garantir le respect des obligations légales et réglementaires en vigueur et d’assumer les responsabilités inhérentes à leur violation.
Cependant l’inflation pénale associé du caractère objectif de cette responsabilité pousse à s’interroger sur la possibilité d’atténuer le risque pénal qui pèse sur les dirigeants, en transférant une part du fardeau qu’ils assument sur leurs collaborateurs[20].
A – les conditions de la délégation de pouvoirs :
Pour que la délégation entraine son effet exonératoire, il faut un certain nombre de conditions qui concernent l’entreprise susceptible de se prêter une telle délégation le délégant et le délégataire :
Pour que la délégation entraine son effet exonératoire, il faut un certain nombre de conditions qui concernent l’entreprise susceptible de se prêter une telle délégation le délégant et le délégataire.
a.les conditions relatives au chef d’entreprise délégant :
Le chef d’entreprise doit veiller au respect des dispositions applicables à l’entreprise et assumer les responsabilités qui découlent de leur violation.
La cour de cassation a précisé que : « si le chef d’entreprise, tenu de veiller personnellement à la stricte et constante exécution des dispositions édictées en vue d’assurer la sécurité des travailleurs est , en règle générale, pénalement responsable des infractions constatées à cet égard sur les chantiers, il peut toutefois s’exonérer de cette responsabilité s’il rapporte la preuve qu’il a délégué la direction du chantier a un préposé investi par lui et pourvu de la compétence et de l’autorité nécessaires pour veiller efficacement à l’observation des dispositions en vigueur »[21].
b.Les conditions relatives au chef d’entreprise délégataire :
La jurisprudence n’admet la validité de la délégation de pouvoirs que si elle a été confiée à un préposé pourvu de compétence, de l’autorité[22] et ses moyens nécessaires, d’abord le délégataire doit appartenir au personnel de l’entreprise, cela implique qu’il soit titulaire d’un contrat de travail afin qu’il puisse effectuer un contrôle efficace et permanent sur les secteurs qui lui sont confiés, ensuite le délégataire doit être compétent, cette exigence vise l’état des connaissances techniques du délégataire ainsi que sa compréhension des textes à faire respecter.
En outre , le délégataire doit être pourvu d’autorité c’est à dire qu’il dispose d’un pouvoir de commandement et d’un pouvoir disciplinaire suffisant afin d’obtenir des salariés placés à sa surveillance , cela implique d’une part , qu’il soit apte à décider en toute indépendance sans avoir à solliciter l’assentiment du chef d’entreprise, d’autre part, dans ses rapports avec le personnel, il faut qu’il ait le pouvoir non seulement de donner des ordres mais aussi d’infliger des sanctions.
B- Les effets de la délégation de pouvoirs :
le titulaire de la délégation est appelé à répondre de toutes les infractions commises dans sa sphère d’autorité même de celles commises par d’autres que lui-même, le délégataire répond lui aussi du fait matériel d’autrui , c’est la raison pour laquelle certains ont considéré que l’attribution de la responsabilité au délégataire ne modifie pas le particularisme de la responsabilité dans l’entreprise en ce qu’elle attribue au délégué la même responsabilité que le chef d’entreprise[23].
En effet, grâce à la délégation de pouvoir, le dirigeant pourra soustraire à la responsabilité qu’on lui attribue de façon systématique en raison de son pouvoir de direction cette exonération de droit[24].
Si la délégation a pour effet d’exonérer le chef d’entreprise et d’attribuer la responsabilité au délégataire, il reste de s’interroger si ce dernier, en raison de la parcelle de pouvoir qu’il a détenue est en mesure d’engager la responsabilité pénale de la personne morale.
L’aptitude du délégataire a engagé la responsabilité pénale de la personne morale.
Certains auteurs se contentent d’affirmer que les préposés n’engagent jamais la responsabilité pénale de la personne morale sans se soucier du cas de l’existence d’une délégation de pouvoir, en effet l’emploi par le texte des termes « organes et représentants », seuls en mesure d’engager la responsabilité pénale.
Au contraire certains législations prévoient que la responsabilité pénale est engagée par « une personne physique » sans préciser la qualité de celle-ci qui est de nature à élargir le champ des personnes capables d’engager la responsabilité pénale de la personne morale, le salarie délégataire ne se trouve pas écarté.
La doctrine adopte une position ferme, selon laquelle le salarie délégataire est capable d’engager la responsabilité pénale de la personne morale dès lors qu’il est « pourvu de l’autorité de la compétence et des moyens nécessaires »[25].
Ainsi pour que la délégation soit valable il faut que le salarié délégataire dispose d’une autonomie de pouvoir selon laquelle il exerce les pouvoirs sans avoir à en référer au délégant , il doit en outre des moyens pour exprimer la volonté de la personne morale par des décisions de gestion qu’il est habilité à prendre , ce sont les fondements de l’engagement de la responsabilité pénale de la personne morale par « ses organes » ou « ses représentants » et qui justifient la nécessité de mise en jeu de la responsabilité pénale par le salarié délégataire dès lors que ces moyens sont mis à dispositions en vertu de la délégation pour mener à bien mission.[26]
Section2 :Infractions engageant la responsabilité pénale des sociétés anonymes :
Dans certains cas prévus par la loi 17/95 le dirigeant d’une société commerciale pourra engager sa responsabilité pénale. C’est le cas lorsque le dirigeant :
- commet un abus de biens sociaux;
- distribue des dividendes fictifs ;
- n’établit pas les comptes sociaux et présente des comptes infidèles;
- ne dépose pas au greffeles comptes annuels de la société.
On va essayer d’analyser les infractions précitées et mentionnés aux termes des articles 384 et 385et 386 de la loi 17-95 de la manière suivante :
Sous-section1 : Le crime d’abus des biens sociaux :
Le crime de l’Abus de biens sociaux, à travers l’article 408 du Code pénal a visé plusieurs formes de personnes physiques ou morales qui peuvent procéder aux faits criminels qui forment le délit précité, mais Les dispositions pénales marocaines en matière d’Abus de Bien Sociaux concernent toutes les formes de sociétés commerciales (à l’exception toutefois de la société anonyme simplifiée).
Selon Les modifications de la loi 17-95 de 2019 on cite le Contrôle renforçant la prévention de l’abus de bien sociaux et la protection du patrimoine de la société.
L’article 70 de la Loi a été modifié comme suit : « La cession par la société d’immeubles par nature ainsi que la cession totale ou partielle des participations figurant à son actif immobilisé font l’objet d’une autorisation du conseil d’administration. Toutefois, lorsque la ou les cessions portent sur plus de 50% des actifs de la société pendant une période de douze mois, ladite cession nécessite une autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire. En outre, les statuts peuvent subordonner à l’autorisation préalable du conseil d’administration la conclusion de certains actes de disposition… »[27].
Il en est de même des articles 104 et 110 de la Loi afin d’ajouter cette prérogative aux attributions de l’assemblée générale extraordinaire, Les actionnaires, notamment minoritaires, se voient ainsi protégés pour ne pas voir les biens sociaux dilapidés par les mandataires sociaux[28].
Ainsi, le délit d’ABS a été d’abord prévu par la loi 17-95 pour les sociétés anonymes dont l’article 384 dispose : Seront punis d’un emprisonnement de un à six mois et d’une amende de 100.000 à 1.000.000 de dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement les membres des organes d’administration, de direction ou de gestion d’une société anonyme :
1) qui, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs ;
2) qui, même en l’absence de toute distribution de dividendes, auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états de synthèse annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l’expiration de cette période ;
3) qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savaient contraire aux intérêts économiques de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.
4) qui, de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs qu’ils possédaient et/ou des voix dont ils disposaient, en cette qualité, un usage qu’ils savaient contraire aux intérêts économiques de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.
I – Fondement légal d’abus des biens sociaux :
La loi marocaine exige que :
A -Le délit doit être le fait d’un dirigeant social : la qualité de dirigeant: L’abus de biens sociaux est un délit de fonction, seuls les dirigeants sociaux de sociétés commerciales peuvent le commettre[29].
Les textes précisent ainsi que sont punissables :Dans les sociétés anonymes: les présidents de Conseil d’administration, les administrateurs, le directeur général, le directeur général délégué, le président du directoire, les membres du directoire, les membres du conseil de surveillance.
B -L’usage des biens, du crédit, des pouvoirs et/ou des voix soit contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles, Cette formulation de la notion de L’usage peut également consister en des actes d’administration (prêts, avances d’argent). Mais qu’il s’agisse d’actes d’administration ou de disposition.
L’usage ne consiste pas seulement en des actes positifs mais il peut résulter d’une omission ou en des omissions,Toutefois, La Cour de cassation précise que l’usage abusif des biens ou du crédit de la société peut résulter non seulement d’une action, mais aussi d’une abstention volontaire du dirigeant[30].
DoncLa loi précise que l’usage doit porter sur les biens, les pouvoirs ou les voix :
– Les biens sociaux sont ceux constituant l’actif de l’entreprise composé des biens meubles et immeubles, corporels et incorporels ;
– Le crédit vise la réputation de la S.A, la confiance qu’elle suscite à l’égard des tiers
– Les pouvoirs sont les droits dont les dirigeants disposent de par la loi ou les statuts.
II – La pénalisation d’abus des biens
L’ABS échapperait en tout cas, dans le contexte sociologique spécifique au monde marocain des affaires, aux critiques avancées à l’endroit des nombreuses sanctions pénales empruntées par les lois marocaines à la législation française sur les sociétés et justifiées, entre autres, par le risque d’instrumentalisation de ces sanctions à des fins « de négociation, de menace, ou de représailles dans les relations entre dirigeants et associés »[31].
Les lois marocaines relatives aux sociétés commerciales n’ont pas édicté de règles spécifiques en matière de prescription de l’action publique contre l’ABS. Ce sont donc les règles du code de procédure pénale qui s’appliquent : en droit marocain le délai de prescription des délits est de trois ans.
Enfin Les lois marocaines relatives aux sociétés anonymes punissent le délit d’ABS d’emprisonnement de un à six mois et d’une amende de 100.000 à 1.000.000 DH ou de l’une de ces peines seulement[32].
Sous-section2 : Les infractions liées à la comptabilité des sociétés :
En raison de l’importance de la comptabilité dans la vie sociale qui permet de connaitre la situation de la société et d’en contrôler la gestion, la loi impose aux dirigeants sociaux l’obligation de respecter des règles assez strictes en matière de comptabilité, sous peine de sanctions de plusieurs ordres.
Les sociétés ont l’obligation en outre de dresser l’inventaire, et établir les états de synthèses et le rapport de gestion, à la fin de chaque exercice comptable.
les principales infractions relatives à la comptabilité peuvent-être classifiées en deux catégories : les délits d’omission et les délits de commission.
I– Délits d’omission :
le délit d’omission est réalisé « par la violation d’une obligation de faire », l’attitude passive de l’agent est incriminée, le droit pénal de l’entreprise connait une multitude des infractions dites de simples omissions tel que le défaut d’indication de la dénomination sociale sur les documents émanant de la société, ou encore le défaut de convocation des actionnaires aux assemblées de la société anonymes, le législateur marocain sanctionne l’omission d’établissement des comptes annuels (A) et leur présentation à l’assemblée générale(B).
A – Omission d’établissement des comptes annuels :
Le droit pénal des sociétés vise à l’incrimination des membres des organes d’administration, de direction ou de gestion d’une société anonyme qui n’auront pas, pour chaque exercice, dressé l’inventaire, établi des états de synthèse et un rapport de gestion. »[33]
B – Omission de présentation des comptes annuels :
L’omission de la part des administrateurs, directeurs et/ou gérants d’une société, d’accomplir un acte que la loi leur impose , Dont les membres des organes d’administration, de direction ou de gestion d’une société anonyme qui n’auront pas réuni l’assemblée générale ordinaire dans les 6 mois de la clôture de l’exercice ou pendant la période de sa prorogation ou, qui n’auront pas soumis à l’approbation de ladite assemblée les états de synthèses annuels et le rapport de gestion. »[34]
Ainsi le conseil d’administration, le directoire ou les gérants sont tenus, à la clôture de chaque exercice, de dresser l’inventaire, les comptes annuels et établir un rapport de gestion écrit. En effet le texte sanctionne, le défaut et le retard dans la présentation des comptes sociaux. Il s’agit d’un délit de négligence qu’il convient, à cet égard, de distinguer du délit de publication ou de présentation de bilan inexact.
C – Omission de publication des comptes annuels :
L’article 158 de la loi sur les SA prévoit que deux exemplaires des états de synthèse accompagnés d’une copie du rapport du ou des commissaires aux comptes doivent être déposés au greffe du tribunal, dans un délai de 30 jours à compter de la date de leur approbation par l’assemblée générale.
La loi marocaine sanctionne tout fondateur, administrateur, directeur général, directeur général délégué ou membre du directoire qui ne procède pas dans les délais légaux soit à un ou plusieurs dépôts de pièces ou d’actes au greffe du tribunal, soit à une ou plusieurs mesures de publicité prévues par la présente loi[35]
II – Délits de commission :
Le délit de commission suppose un acte positif contraire à la loi pénale c’est-à-dire qu’il résulte de la violation d’une obligation de ne pas faire, l’ensemble type est celui de l’escroquerie qui suppose de l’emploi de moyens frauduleux en vue de se procurer un profit pécuniaire illégitime[36],Il convient de distinguer :
A – Présentation ou publication de comptes annuels inexacts
Le législateur marocainapunis les membres qui, auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états de synthèse annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine, [37]d’une peine d’emprisonnement de 1 à 6 mois et d’une amende de 100.000 à 1.000.000 de dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement.
Par présentation il faut entendre la soumission des documents à l’assemblée des associés, Il y a également présentation dans la simple mise à disposition des actionnaires dans les quinze jours précédant l’assemblée générale annuelle ou dans l’envoi des documents aux actionnaires ou associés qui en auront fait la demande et dans toute communication aux associés en dehors de l’assemblée[38].
Le dol général c’est la connaissance de l’inexactitude des comptes annuels. Ou bien de l’existence de plusieurs jeux de bilans destinés à différents partenaires tels actionnaires, banques, fisc[39].
B – Répartition de dividendes fictifs
Les dividendes sont normalement prélevés sur les bénéfices, de sorte qu’en leur absence, une distribution de dividendes entame le capital social, D’où la loi sanctionne les membres des organes d’administration, de direction ou de gestion d’une société anonyme, qui, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux, auront sciemment opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.[40]
L’absence d’inventaire ou inventaire frauduleux :L’inventaire est un relevé de tous les éléments d’actif et de passif au qui mentionnent la quantité et la valeur de chacun d’eux, à la date du document, il révèle une inobservation volontaire des prescriptions comptables ayant une incidence sur le résultat, et de nature à créer un bénéfice artificiel. Ces inexactitudes peuvent résulter d’une majoration de l’actif ou d’une minoration de passif.
L’élément matérielRépartition des dividendes :Le délit suppose en réalité qu’ait été opéré entre les actionnaires la répartition des dividendes; alors que l’exigence d’un acte de distribution impliquerait que les actionnaires aient effectivement perçu des dividendes. Il y a répartition de ces derniers dès qu’il y a mise à la disposition des actionnaires. C’est l’assemblée générale des actionnaires sur la proposition des administrateurs qui décide un ordre de paiement du dividende[41].
Pour déterminer ce qu’est un dividende fictif, Il faut comprendre que le bénéfice distribuable est constitué du bénéfice net de l’exercice, diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve et augmenté du report bénéficiaire des exercices précédents, l’assemblée ordinaire détermine la part attribuée aux actionnaires sous forme de dividendes, Tout dividende distribué en violation des dispositions de l’article 330 précédent est un dividende fictif[42].
L’élément intentionnel sera donc ; la connaissance du caractère fictif du dividende distribué et de l’absence d’inventaire ou de son caractère frauduleux,permettra d’éviter que le délit ne soit constitué à raison seulement de la répartition de dividendes fictifs.
La distinction entre les infractions de commission constitue une première solution aux interférences de responsabilités entre les dirigeants et la personne morale, mais l’étude approfondie révèle l’incapacité de ce critère à résoudre toutes les situations envisageables à cause de son caractère trop rigide[43].
Conclusion générale :
Le principe de responsabilité pénale des personnes morales était une avance majeure dans notre système juridique, L’étude d’un tel principe a pour effet en matière de répartition des responsabilités au sein de la société, le législateur a consacré à cette responsabilité un texte qui ne résout pas le problème de périssabilité des êtres moraux.
Particulièrement les personnes pouvant engager la responsabilité pénale de la société anonyme, à ce stade il faut retenir le vrai décideur qui détient un véritable pouvoir de direction, en d’autres termes ceux qui expriment la volonté de la personne morale.
Au niveau de la répartition des responsabilités, on constate que les dirigeants de fait en profitent dans l’atténuation de la préemption irréfragable de responsabilité pénale qui pèse sur les dirigeants du fait des infractions dont ils ignorent parfois l’existence.
Le législateur n’a pas précisé la détermination de l’intention en matière d’infractions pénales, Il faut donc établir une théorie précise qui permet la répression tant lorsque l’infraction est le résultat d’une décision individuelle ou collective d’un organe collégial.
Cet objectif peut être réalisé à travers le partage des responsabilités mise en place afin de déterminer les cas dans lesquels la société anonyme ou bien ses dirigeantsdoiventêtre poursuivies et quand la condamnation doit être cumulative.
A cet égard des éléments portant sur les types d’infractions ou bien la participation à la réalisation de l’infraction.
Selon les articles 384 et suivants resteronsune œuvre parfaite et une déclaration de principe de responsabilité pénale de la personnalité morale de la société anonyme qui recevra une application idéal.
Pour ce qui est des textes relative aux infractions de droit de sociétés anonymes au Maroc, cette réforme doit opter pour la suppression ou au moins l’atténuation du l’aspect pénaliste qui caractérise les règles juridiques applicables à l’entreprise.
Bibliographie :
Rachid Lazrak, droit pénal des sociétés au Maroc .elmaarif .1997
Paul blanc François code pénal annote .ministère de justice .1996
Jean Paul antonna. Colin.lenglard. la responsabilité pénale des cadres et des dirigeants des entreprises dans le monde des affaires .Dalloz delta .paris 1996
Planque j.c « la détermination des personnes morales pénalement responsable .l’harmattan .paris2003
Mehdi sarsar, la responsabilité des dirigeants d’entreprises.2007
El Alami, la responsabilité pénale des personnes morales en droit pénale marocain» thèse de desa
Amzazi Mohiédine .la responsabilité pénales des sociétés en droit marocain .in la revue juridique politique et économique du Maroc 17.1985
Cass. crim. 28 janvier 2004 n° 724 F-D, Caldara : RJDA 6/04 n° 721, 1e espèce.
La loi 17-95 relative aux sociétés anonymes
La Loi n° 15-95 formant code de commerce
Cet article est accepté par le comité scientifique du Centre maroc du droit pour les études et les recherches juridiques
[1] Paul blanc François code pénale annoté, ministère de justice 1996-page 65.
[2]Droit pénale des sociétés, rachis Lazrak, page 37.
[3]l’article 373 de la loi 17-95
[4] Le code pénal marocain en 1953 n’a pas apporté une solution à la question de punition des groupements dotés de la personnalité morale.
[5] Jean Paul antonna, La responsabilité pénale des cadres et dirigeants dans le monde des affaires, page26
[6] Article 105, qui se référé à l’article 423 de la loi 17-95.
[7]article 74, 1er et 2ème alinéasde la loi 17-95 .
[8]Donnedieu de Vabres, Il s’agit en quelque sorte d’une responsabilité pénale reflet, supposant un substratum-humain, président ou directeur général
[10] L’article 69 de la loi 17-95
[11]Cette distinction découle de l’article 76 qui dispose : « les administrateurs non dirigeants sont particulièrement chargés, au sein du conseil, du contrôle de la gestion et du suivi des audits internes et externes.
[12]Amzazi Mohiédine .la responsabilité pénales des sociétés en droit marocain .in la revue juridique politique et économique du Maroc 17.1985
[13]Mehdi sarsar, la responsabilité des dirigeants d’entreprises, page 53,edition2007
[14] Article 88 de la loi 17-95, code des sociétés anonymes, page : 44
[15] Jean-Paul antonna, op.cit., page:26
[16] Planque J.c, la détermination de la personne morale pénalement responsable, paris2003, page 36
[17] La qualité du dirigeant de fait peut également être attribuée à un créancier important de la société notamment la banque dès lors quelle révélé un suivi minutieux de sa gestion ainsi qu’une prise de pouvoir décisif du sort commercial et financier de l’entreprise.
[18] Texte de commentaire de droit pénal français, mode d’emploi, op.cit., page : 29.
[19] Planque J.-C., op.cit., page 67
[20] Rachid Lazrak, op.cit., page : 89
[21] El Alami, la responsabilité pénale des personnes morales en droit marocain, thèse DES. Page 142
[22]il a été jugé que « qu’un supérieur hiérarchique qui s’immisce dans le déroulement des tâches en rapport avec la mission du délégataire supprime l’autonomie d’initiative inhérente à toute délégation effective »
[23] Jean Paul antonna, op. Cite, page : 142
[24] Planque j.c la détermination de la personne morale pénalement responsable, paris.2003,page 107
[25] El Alami, la responsabilité pénale des personnes morales en droit marocain, thèse DES, page143
[26] Paul blanc François, code pénal annoté, ministère de justice 1966, page : 69
[29]Les tribunaux doivent ainsi commencer par motiver leur condamnation en relevant l’exercice effectif des pouvoirs de direction, d’administration ou de gestion par les personnes poursuivies et vérifier qu’elles possédaient déjà cette qualité ou l’avait encore lors des faits délictueux.
[30](Cass. crim. 28 janvier 2004 n° 724 F-D, Caldara : RJDA 6/04 n° 721, 1e espèce).
[31]Rachid Lazrak, op.cit., page : 108
[32]L’article 384 de la loi 17-95
[33]Article 386 de la loi n°17-95 : «Seront punis d’une amende de 20.000 à 200.000 dirhams
[34]Article 388 de la loi n°17-95 : Seront punis d’une amende de 30.000 à 300.000 dirhams.
[35] Selon l’article 420 de la loi 17-95 la sanction de ces faits est une peine d’amende de 10.000 à 50.000 dirhams.
[36] Jean Paul antonna, op.cit. , page : 49
[37]Article 384, alinéa 2 de la loi n°17-95.
[38]Par publication le législateur vise le fait de porter à la connaissance du public les comptes par tout procédé collectif : insertion au BO ou au JAL.
[39]il faut ajouter que le dol général à lui seul ne suffît pas car il doit être complété par un dol spécial qui consiste en la volonté de dissimuler la véritable situation de la société.
[40]Article 384, alinéa 1 de la loi n°17-95 : « les membres responsables précités Seront punis d’un emprisonnement de 1 à 6 mois et d’une amende de 100.000 à 1.000.000 de dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement »
[41]À partir de cette décision les actionnaires acquièrent un droit de créance sur la société égal au montant de leur part de dividende : de revenu social, le bénéfice de la société devient alors un revenu personnel, propre à chaque actionnaire.
[42]On revient aux articles 330 et 331 de la loi n°17-95 relative aux SA.
[43]Les infractions ne peuvent pas toutes être classées en infractions de commission ou d’omission puisqu’il existe un troisième type d’infraction dite commission par omission.
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