Hind SIYOURI:  chercheuse en droit public et sciences politiques, Université Kadi Ayyad, Marrakech.

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Résumé

Le travail s’inscrit dans la logique de l’analyse  des particularités des objets idéels sur lesquels la doctrine en droit administratif marocain fait porter sa réflexion, ainsi que les mécanismes intellectuels caractérisant son trame de fond. Il s’agit, en outre, de réunir quelques idées visant la détermination  des rapports que la doctrine en droit administratif marocain entretient avec le droit privé et avec les sciences socialesautres que la science juridique dans la mesure ouon observe un certain isolationnisme dans les deux directions suite à l’adoption d’une approche positiviste en la matière.

Mots clés : doctrine- droit administratif- conceptualisation- reflexes intellectuels- droit privé- sciences sociales-empirisme.

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INTRODUCTION

 Au lendemain de l’indépendance le Maroc n’a pu rompre avec l’ensemble du système instauré avant 1956. Une cour suprême a été créée dont l’une des compétences est de connaître des recours en annulation pour excès de pouvoirs formés contre les décisions émanant des autorités administratives[1].Le contrôle juridictionnel de l’Administration n’est qu’une partie d’une totalité indivisible. Le Maroc ne peut immédiatement substituer à une législation existante, une nouvelle législation totalement nouvelle et mieux adaptée à sa situation, Il doit donc maintenir la législation de l’époque coloniale tout en abrogeant au fur et à mesure celles des dispositions qui sont directement antinomiques avec ses principes les plus fondamentaux.  M. Rousset estime qu’il y a une :

« Correspondance que l’on peut déceler entre la tradition du contrôle du pouvoir administratif, tradition qui est sans doute idéalisée, mais qui est restée vivace dans la conscience collective, et la finalité du système juridictionnel implanté par le Protectorat ; il est sûr que cette correspondance a joué un rôle non négligeable dans la réception et l’affermissement du système juridictionnel»[2]

.Les spécificités de la doctrine en droit administratif  marocain peuvent être exposées en distinguant celles qui ont trait à la façon de conceptualiser le droit administratif et aux méthodes du travail doctrinal (I) et celles qui sont relatives au rapport que la doctrine entretient avec les objets et influences extérieurs (II).  

I) Conceptualisation du droit administratif marocain et méthodes du travail doctrinal

On se focalisera, dans ce qui suit, sur l’étude des particularités touchant les objets idéels sur lesquels la doctrine en droit administratif marocain fait porter sa réflexion (A). Ainsi que sur la portée de cette réflexion et qui a  trait aux mécanismes intellectuels caractérisant son trame de fond.

A. Le souci thématique de la production doctrinale en droit administratif marocain

La comparaison des périmètres scientifiques, des objets sur lesquels les doctrines de droit administratif font porter leur réflexion, révèle que la doctrine marocaine se distingue par le fait qu’elle inclut certaines questions, qu’elle en exclut d’autres, et qu’elle attache à d’autres questions encore une moindre importance que certaines de ses homologues.

 1-Les objets inclus

A l’image du droit administratif français, les particularités structurelles du droit administratif marocain,  font que son champ théorique inclut des questions qui, dans certains autres systèmes, ne seront pas considérés comme relevant du droit administratif. Il en va ainsi de  la responsabilité administrative, des questions relatives aux contrats publics, de celles relatives aux biens publics. Dans diverses traditions, ces questions sont réputées relever du droit commun, et le droit administratif  ne s’en préoccupe pas, ou peu. Cela est vrai dans les systèmes de commonlaw, et aussi dans certains droits continentaux –l’allemand, l’italien, par exemple – adhérant en gros à l’idée selon laquelle ce qui se rapporte au  régime des obligations dans la sphère administrative se trouve réglé par le droit privé.

Les choses sont en vérité plus complexes que cela, car, dans tous les droits affleurent toujours quelques îlots de spécificité juridique de la responsabilité, des contrats et de biens publics : et cela commence à susciter d’importantes interrogations dans la doctrine  allemande, italienne, britannique, notamment dans le domaine contractuel. Néanmoins, l’idée selon laquelle ces réalités relèvent essentiellement d’un droit spécial séparé du droit commun, cette idée est propre aux systèmes du type français source d’inspiration du droit administratif marocain: cela se traduit en effet par une élaboration bien plus importante de ces sujets dans la doctrine du droit administratif  de ces systèmes.

 2-Les objets exclus

Inversement, certaines questions sont écartées ou ne sont que partiellement prises en compte dans la doctrine du droit administratif  marocain alors qu’elles sont considérées dans d’autres systèmes comme faisant totalement partie du droit administratif, ou comme indispensables à sa compréhension.

Il en va ainsi du droit de la concurrence, par exemple, étant considéré comme une forme éminente de régulation publique, alors que la doctrine marocaine l’a  tenu pour un pur corps étranger.

Il est de même pour les théories de la globalisation juridique, qui, par exemple, exercent actuellement une influence vigoureuse sur la doctrine du droit administratif  italien, alors qu’elles ont peu irrigué la marocaine.

Il en va également ainsi de la théorie des régulations. En effet, la doctrine administrativiste française tend aujourd’hui à introduire ce que l’on peut qualifier de théorie française de la régulation, concernant ces formes de régulation d’activités nouvellement ouvertes à la concurrence dont se chargent des autorités administratives indépendantes[3]

.Au Maroc, Le législateur ne retient pas expressément l’expression d’AAI pour qualifier les autorités de régulation[4] qu’il a créées jusqu’ici.  Ainsi, lorsqu’il ne s’agit pas d’un établissement public au sens classique (ANRT), les expressions employées sont :  « Personne morale publique » (AMMC), « Institution constitutionnelle indépendante » (HACA), « Institution indépendante » dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière » (CC), « Personne morale de droit public dotée de l’autonomie financière » (ACAPS) – « Personne morale de droit public dotée de l’autonomie financière » (ANRE) De sa part, la doctrine en droit administratif  marocain  s’est peu intéressée à la théorisation  en matière de la régulation. Elle n’a par ailleurs pas fait son miel de la théorie internationale des régulations, étant une vision nouvelle de l’intervention publique dont le champ coïncide pourtant tellement avec celui du droit administratif.

 3-Les objets moins investis

Il y a certainement un champ du droit administratif  qui n’a pas fait l’objet, dans la doctrine française, de réflexions aussi approfondies que  dans d’autres doctrines : c’est celui de la procédure administrative non contentieuse. C’est le cas au Maroc, où cette question fut un appendice de celle de l’acte administratif, mieux encore un sous-produit du recours  pour excès de pouvoir.

Le dépôt de la requête en excès de pouvoir est soumis à certaines règles de forme, au demeurant assez simples mais qui sont prescrites à peine de rejet de la requête. En outre le ministère d’avocat est obligatoire; le recours est dispensé du versement de la taxe judiciaire. Mais la particularité la plus remarquable du recours en ce domaine, résulte de l’obligation faite au requérant de déposer un recours administratif (hiérarchique, ou à défaut gracieux) préalablement au recours contentieux Il doit le faire dans le délai d’un mois à compter de la publication ou de la notification de la décision. Le silence gardé pendant plus de trois mois par l’autorité administrative vaut décision implicite de rejet. La date du rejet exprès ou implicite de ce recours fait alors courir le délai de deux mois du recours contentieux. Il faut noter que l’administré peut provoquer une décision lorsque l’autorité administrative s’abstient d’agir: là encore, le silence gardé pendant plus de trois mois vaut décision implicite de rejet à l’égard de laquelle l’intéressé doit intenter un recours administratif dans les mêmes conditions que celles exposées ci-dessus.[5]

Cette procédure est ailleurs l’objet d’une théorisation particulière de façon caractéristique, c’est le cas dans la doctrine italienne par exemple.Par ailleurs, la question de l’organisation administrative. Il est clair que, comparée à d’autres – l’Italienne, l’Espagnole en particulier la réflexion marocaine sur la question territoriale parait très rudimentaire. Elle reste une théorie de la décentralisation administrative, là où ces autres doctrines ont secrété des formes de théorisation du pluralisme territorial dans l’appareil public qui sont plus sophistiquées[6]

.B – Les réflexes intellectuels

Il semble propice d’évoquer ici trois aspects, dont le premier est le goût pour la systématisation (1), le second touchant  au caractère très positiviste de l’approche(2). Et le troisième se rapporte à l’influence de la doctrine égyptienne et française sur la marocaine.

 1-le faible goût pour la systématisation et la tendance à l’empirisme

La doctrine en droit administratif  français est habituellement reconnue  par son aptitude à la synthèse, à la construction conceptuelle et à la systématisation. A l’opposé par exemple des habitudes anglo-saxonnes, qui en général privilégient des approches plus inductives.Ce réflexe est qualifié  par Jean Bernard Auby de goût pour la théorisation[7]. Fabrice Melleray[8] a souligné qu’il s’agissait plus d’un penchant pour la systématisation, la doctrine administrativiste française  étant, à l’époque contemporaine tout au moins, relativement peu théorisante.

Du côté de la doctrine marocaine, le manque du goût éprouvé pour la systématisation, pour la conceptualisation, a un corollaire, qui est l’assez important intérêt montré  pour les études empiriques : celle qui pourrait porter sur la jurisprudence d’un tribunal administratif particulier, ou sur l’application effective de telle ou telle législation, ou sur le fonctionnement concret de telle ou telle administration.

Corrélativement, à l’instar de la doctrine administrativiste française, la recherche en droit administratif  marocain se fixe rarement pour objectif de résoudre des problèmes concrets économiques, politiques, sociaux : elle ne se situe sa tâche que « dans le droit ». Les doctrines anglo-saxonnes, par exemple l’Américaine en particulier ne connaissent pas cette coupure. Les spécialistes du droit administratif s’y pensent investis de la fonction de proposer des améliorations de telle ou telle régulation, de tel ou tel mécanisme de discipline juridictionnelle, etc.

 2-Le positivisme

le terme positivisme  désigne un « mode d’approcher l’étude du droit » qui « est caractérisé par la nette distinction entre droit réel et droit idéal […] entre le droit comme fait et le droit comme valeur »[9].

La doctrine en droit administratif  marocain s’assigne comme fonction essentielle celle de « triturer » intellectuellement le plus habilement possible le droit positif, et prioritairement la jurisprudence. De faire apparaître des logiques, ou des incohérences dans le droit positif, principalement jurisprudentiel.  Elle se donne rarement pour mission de l’observer de l’extérieur, de façon critique.

Adoptant une logique de stricte dogmatique juridique, les membres de la doctrine s’assignent dans leur grande majorité pour mission de décrire le droit positif (très essentiellement la jurisprudence), de le systématiser et éventuellement de le critiquer. Il s’agit d’accomplir « avec recul le travail préparatoire d’identification du droit et la vérification de son application correcte ; la doctrine répète a priori ou a posteriori et de manière plus ample le scénario intellectuel de l’acte juridictionnel »[10].

 3- l’influence des doctrines française et égyptienne

Il n’est pas aisé de déterminer les niveaux d’influence d’un système juridique sur un autre, surtout dans le cadre d’un processus de colonisation-décolonisation, donc d’un rapport suspect.[11]

La doctrine est  pleinement en mesure de jouer un rôle essentiel dans la communicabilité des informations juridiques de système à système[12].

Néanmoins, celle-ci  doit être sensibilisée à la relativité sociologique, voire psychologique, du lien entre le mot et sa signification, dans le choix de ses mots[13].

Les membres de la doctrine marocaine sont influencés, dans leur majorité,  à côté de  la doctrine française, par la doctrine égyptienne du droit administratif.

En effet, l’Égypte étant un relais d’influence, elle a effectué d’importants emprunts au droit français, concurremment d’ailleurs avec les sources d’inspiration allemande, italienne, japonaise et suisse. C’est dans ces conditions que l’arabisation du droit et de la justice dont les pays du Maghreb ont été le théâtre et l’appel dans certains cas au droit égyptien donnant lieu parfois au retour de règles d’origine française par des voies détournées et inattendues. Au-delà c’est tout le droit du proche et du moyen orient qui a été affecté par ce phénomène d’influence indirecte de certains éléments du droit français.[14]

La doctrine en droit administratif marocain s’est, pour sa part, imprégnée des deux écoles française et égyptienne sachant que cette dernière a constitué un prolongement de l’école française avant de s’autonomiser en la matière en créant des procédures et des théories propres à elle.[15]

Par ailleurs, la doctrine en droit administratif marocain se distingue par son bilinguisme. Cela se manifeste à travers les travaux réalisés en la matière donnant lieu à l’avènement d’auteurs  optant,  pour la réalisation de leurs œuvres doctrinales, soit pour la langue arabe (Mohamed Cherkaoui, Abdallah Haddad, Amal Lemcherfi, Mohamed Laaraj…etc),  française (Mohamed Amine Benabdallah, hassanHarsi, Michel Rousset, Ahmed Zejjari…etc), soit les deux (Mohamed Benyahya, Mohamed Yaagoubi, Hassan OuazzaniChahdi…etc).

Les productions doctrinales arabophones  se réfèrent souvent à la doctrine française ainsi que celle égyptienne, alors que la littérature  francophone du droit administratif marocain s’inspire dans sa globalité  de la doctrine française.

II – Le rapport aux objets et influences extérieurs

Il s’agit ici de réunir quelques idées visant la détermination  des rapports que la doctrine en droit administratif marocain entretient avec le droit privé (A) et les sciences sociales(B) autres que la science juridique. Dans les deux directions, s’observe un certain isolationnisme, qui n’est pas sans rapport avec le positivisme ci-dessus évoqué.

A_ Le rapport au droit privé

Un nouveau sujet, tel que le droit administratif, n’avait pas de structure propre et devait emprunter des modèles d’autres matières. Les premiers enseignants du droit administratif avaient leur formation dans le droit privé et donc se puisaient de deux sources : le droit romain offrait un modèle bien établi de l’étude scientifique et le Code civil avait sa structure de principes et de règles générales[16]. Peu à peu le droit administratif a adopté un modèle indigène organisé autour des principes[17] élaborés par la jurisprudence. C’est dans cette perspective qu’on essayera de relater le caractère jurisprudentiel du droit administratif(1), de comparer sa structure avec celle du droit privé (2) et de déduire finalement le niveau  d’autonomie qu’il entretient par rapport au droit privé(3).

 1-Le caractère jurisprudentiel du droit administratif

L’étude de la doctrine du droit administratif impose alors bien une réflexion distincte de celle de la doctrine du droit privé.[18]Cette particularité de la doctrine, « propre au droit administratif »[19], sera apparue comme résultant de la nature même de ce droit. La doctrine du droit administratif, tout comme le droit administratif, se distingue de la doctrine du droit privé en raison de son caractère jurisprudentiel. Face à ce constat émerge une interrogation spontanée : si le droit administratif perdait progressivement ce caractère jurisprudentiel[20], la doctrine du droit administratif maintiendrait-elle sa spécificité ?

Certes le droit administratif, contrairement au droit civil, se compose principalement de jurisprudence. Mais cela ne signifie point qu’aucune loi ne vient régir l’action administrative. Le législateur intervient, et de façon croissante, dans le droit administratif. Néanmoins, la loi n’est appliquée que pour des cas particuliers. En règle générale, c’est bien de l’interprétation des juges que découlent les décisions administratives.
En plus de l’interprétation  la jurisprudence supplée les silences de la loi en créant des règles juridiques.

Le caractère jurisprudentiel du droit administratif ne tient pas à des facteurs quantitatifs, tels que par exemple la comparaison du nombre de litiges tranchés par application de textes législatifs et réglementaires et du nombre de litiges tranchés par application de règles issues de la jurisprudence. Outre qu’une telle comparaison soulèverait bien des difficultés, notamment du fait que, dans le même litige, le juge fait appel à l’une et à l’autre catégorie de règles, elle ne serait pas significative[21].

En effet, ce qui distingue un droit « jurisprudentiel » par rapport à un droit « codifié » c’est une certaine structure. A ce propos la comparaison entre la structure du droit civil et la structure du droit administratif est impressionnante.

2.Droit administratif et droit civil : approche comparative des structures

En droit civil, c’est par le législateur que sont posées les règles fondamentales du code civil et également  nombre de règles techniques mettant en œuvre les premières. Le juge n’a certes pas, dans l’application et surtout dans l’interprétation du droit législatif, un rôle purement mécanique.  Les textes acquièrent un sens et une portée, qui n’étaient pas forcément ceux envisagés par le législateur, à travers l’interprétation constructive de ceux-ci, l’histoire du droit de la  responsabilité civile en est révélateur. Cependant le socle  du droit civil a été établi  par le législateur ainsi, à partir de cette structure de base, le réseau des solutions jurisprudentielles se présente comme une structure secondaire dérivée de la première.  Il s’avère ainsi qu’au regard du droit législatif, le droit civil jurisprudentiel est soit déductif, soit supplétif.

De sa part le droit administratif fut construit à l’inverse. Les  principes fondamentaux formant et le droit administratif commun et sa signification générale, sont d’origine jurisprudentielle : le droit de la décision exécutoire, celui des contrats, celui de la responsabilité sont fondés par la jurisprudence. Néanmoins on ne peut conclure que le droit législatif soit un désert en la matière. A contrario, il lui arrive de pulluler. Ainsi, l’on peut recenser plusieurs textes législatifs en matière de responsabilité de la puissance publique par exemple.

Le caractère jurisprudentiel du droit administratif apparait clairement dans la pratique pédagogique. Là où le professeur de droit civil mentionne un ou plusieurs articles du code civil, le professeur de droit  administratif se réfère aux jugements des tribunaux administratifs ou  aux arrêts  de la cour cassation.[22]

Le droit administratif est considéré donc comme un droit autonome, d’abord parce qu’il est un ensemble de règles distinctes du droit privé, et ensuite parce qu’il a ses propres sources, et que c’est lui qui s’applique en règle générale à l’activité administrative.

Lorsque le juge administratif cherche la règle applicable, en l’absence d’un texte par exemple, il crée cette règle selon les nécessités de l’activité administrative, et ne se sent point lié  par les règles du droit privé.

 3- droit administratif et droit civil : une autonomie mitigée

La justice administrative française, en plus des efforts accomplis par la doctrine, a joué un rôle considérable dans la création d’un droit administratif autonome du droit civil qui régnait pendant le XIX^e siècle.

Cette autonomie a été spécialement affirmée par le Tribunal des conflits dans l’arrêt Blanco du 8 février 1873 se rapportant à la responsabilité administrative. Le Tribunal a estimé que cette responsabilité ne peut être régie par les règles prévues par le code civil, mais qu’elle a ses règles spéciales nécessitant la conciliation des droits de l’Etat avec les droits privés.

Toutefois, la non applicabilité du droit privé à l’activité administrative ne  signifie aucunement que le droit administratif est obligatoirement composé de règles foncièrement différentes de celles du droit privé. Il se peut que telle règle soit la même en droit administratif et en droit privé si elle arrive à satisfaire les mêmes exigences. Autrement dit, si le principe de l’autonomie du droit administratif demeure constant, le contenu de cette autonomie est variable et comporte des degrés.

Dans la plupart des cas, la règle de droit administratif se distingue radicalement de celle du droit privé. Il en est ainsi des prérogatives de coercition que l’administration peut utiliser à l’encontre des particuliers par voie unilatérale. Ces prérogatives n’existent pas en droit privé, qui est dominé par la règle de l’égalité des volontés. Il s’agit à titre d’exemple du: pouvoir d’imposer aux administrés des prescriptions obligatoires (c’est le pouvoir réglementaire) ; pouvoir de contraindre les particuliers à fournir des prestations (expropriation, réquisition) ; pouvoir de faire exécuter les décisions administratives sans avoir recours à la justice (le privilège du préalable).

Dans d’autres cas, le droit administratif emprunte au droit privé certaines notions et techniques, mais avec un contenu différent. Ex. La théorie du contrat administratif et celle de la responsabilité administrative.

Certaines règles de droit privé sont appliquées parfois par le juge administratif lorsqu’elles ne sont pas en contradiction avec l’esprit du droit administratif. Ex. : la responsabilité décennale des entrepreneurs.

Enfin, il arrive que certaines règles de portée et de valeur générale soient appliquées par le juge administratif même si elles sont contenues dans un texte de droit privé. Ex : l’application par la cour suprême marocaine de l’article 106 du dahir formant code des obligations et contrats qui fixe à 5 ans le délai de prescription des actions en indemnité en matière de responsabilité pour faute[23].

Source d’inspiration du droit administratif marocain, Le droit administratif français s’est historiquement construit par différenciation au  droit privé, sur la base d’une adhésion claire à la distinction du droit public et du droit privé. Sa théorie conserve cette vision « différentialiste », que l’on ne retrouve évidemment pas dans certains autres systèmes : dans les systèmes anglo-saxons, le droit administratif  est conçu comme un complément du Common law, non pas comme un « autre monde »[24].

Cette position est à 1’origine du fait qu’en dépit de l’appel de certains auteurs à une réflexion en termes  « d’unité du droit », il y a  relativement peu d’analyses de droit comparé interne comparant les solutions du droit administratif avec celles du droit privé sur les mêmes sujets. Il est à remarquer en outre  que celles qui sont disponibles portent essentiellement sur les questions de responsabilité et les questions contractuelles, alors que bien d’autres champs de comparaison –interne- pourraient être explorés.

B-Le rapport auxsciences sociales autres que la science juridique

La raison d’être  du droit administratif   ne peut  se découvrir que  dans  la discipline  scientifique  pratiquée et enseignée sous le nom de droit  administratif : comment construit-elle ses rapports avec les sciences sociales  et comment  ces dernières, en retour, regardent-elles et font- elles avec  ce qu’elles identifient comme « droit  administratif »[25]?

1-Droit administratif et sciences sociales: antagonisme intransigeant ou affinité absolue

La question  des échanges  entre  le droit  administratif et les sciences  sociales ne peut être valablement posée que dans  le processus  même de fabrication  des discours sur le droit  administratif.

Le positivisme de la doctrine marocaine du droit administratif a pour contrepartie un faible intérêt pour ce que pourraient apporter diverses autres sciences sociales s’intéressant, sous d’autres angles, aux mêmes objets que la science du droit administratif : analyse économique du droit public, théorie des politiques publiques, théorie des régulations, etc.

De sa part, la doctrine administrativiste française est majoritairement convaincue de ce que ces sciences sociales, si elles peuvent être intéressantes en elles-mêmes, ne peuvent apporter aucune contribution directe au travail propre des juristes.

Cette position se rapproche de celle qui domine dans certaines doctrines voisines, comme l’allemande, estimant que le fait  de se tourner du côté de la sociologie ou de l’économie,  n’apporte rien. Cependant, il est à noter qu’un débat existe aujourd’hui, de façon accentuée, dans la doctrine allemande, sur la légitimité de ces apports interdisciplinaires.[26]

Elle est en revanche en franc contraste avec ce qui se constate dans d’autres -comme l’Américaine, si friande d’analyse économique, si proche de la théorie internationale des régulations, qui est socio-économico-juridique.

En effet, la doctrine du droit administratif marocain se réfère à quelques grands auteurs du début du XXe siècle, en particulier à deux, Duguit et Hauriou, qui étaient tout sauf indifférents aux autres sciences sociales ; l’on ne peut s’attarder ici à  rappeler les liens entre Duguit et Durkheim ; Et l’on continue pourtant à puiser chez ces grands anciens, qui n’ayant pas connu le monde actuel, ne peuvent l’expliquer.

Il est d’usage chez les juristes d’opposer le droit aux sciences sociales, on  souligne sur ce point que : « La science et le droit, dans leurs rapports avec l’administration, ont des caractères distincts et ne doivent pas être confondus. La science ne reste pas étrangère au droit, ni le droit à la science, mais chacun des deux occupe une région à part »[27].

Le caractère normatif du droit donne à la science une spécificité qui l’écarte des sciences sociales. Comme le souligne Maurice Hauriou : « Il y a, entre le droit et les sciences sociales, un antagonisme qui parait irréductible : il se marque dans le but différent qu’ils poursuivent, dans la méthode qu’ils emploient, dans les postulats dont ils partent ; il peut être caractérisé d’un mot, comme étant une des manifestations de l’antagonisme de l’art et de la science »[28].

Les grands juristes du XIXe siècle ont tenté de dépasser ce contraste entre l’art et la science. Hauriou lui-même cherche à opérer ce qu’il appelle une « synthèse ». Mais il n’y réussit pas et est obligé de privilégier, comme il le dit, « la conception juridique de l’Etat »[29]. Dans cette optique du dépassement de l’opposition entre le droit et les sciences sociales, Duguit a fait la percée la plus audacieuse. Il estime que le droit est un fait et la science juridique est une science sociale. Mais le maître de l’école de Bordeaux va finalement échouer. Il réintroduit de nouvelles dualités entre le droit objectif et le droit positif, l’Etat et le droit.

Il aboutit ainsi à une revalorisation du droit.Ce débat épistémologique constitue un enjeu sur le statut de la science du droit. En octroyant au droit un caractère autonome par rapport aux sciences sociales, les juristes donnent à celui-ci la valeur d’un idéal[30].

Duguit ne s’évade pas à ce travers, cela est confirmé par E. Pisier Kouchner qui souligne que : « La théorie sociologique de Duguit conduit au même résultat que la théorie individualiste traditionnelle. L’une et l’autre s’appuient sur la thèse de la dualité de l’Etat et du droit ; or, cette thèse, sous les apparences du parti pris scientifique, reste néanmoins chez Duguit une thèse idéologique destinée à assurer la limitation de l’Etat par le droit »[31]. Le droit représente des valeurs distinctes de celles contenues dans l’Etat. Il échappe aux contradictions sociales. En bref, la philosophie scientifique des juristes relève de l’idéalisme.

1-Droit administratif entre réflexion épistémologique et positivisme

Dans la recherche, Le juriste ne tient compte que de la norme juridique. Il privilégie l’observation de celle-ci isolément de tout contexte social. Sa méthode peut, dans ce sens, être désignée d’empiriste et de formaliste. Au niveau de l’explication, la norme renvoie à la norme. C’est le triomphe du positivisme. Le juriste est condamné à décrire les institutions et leurs règles. Les manuels de droit administratif sont généralement une triste illustration de ce phénomène[32].

Le droit administratif, en tant que science de l’Etat, est vigoureusement construit.  Il part du choix politique de l’Etat de droit qui le mène au juridisme. Celui-ci procède d’une vision idéaliste de la société consistant à soustraire tacitement une réalité du tout social. De son côté, l’idéalisme commande la méthode par laquelle s’observe la part de société qui a été extraite. En somme, le pouvoir ne peut que s’accommoder de cette science.  Se montrant objective, celle-ci parvient à faire croire que l’Etat est une affaire qui se détache du politique. En écartant tout rapport avec la philosophie et les sciences sociales, le droit se prémunit contre  toute perspective critique.

Scientifiquement, le bilan du droit administratif doit être nuancé. L’usage strict de la méthode empirique a donné lieu à des progrès dans la connaissance de l’administration. En examinant  certains secteurs, tel, par exemple, celui du contentieux, on ne peut pas se passer des travaux positivistes. Mais cela ne peut exclure que cet idéalisme entrave inéluctablement la constitution d’une véritable science. Généralement, l’idéalisme des juristes peut les conduire à promouvoir une idéologie de la liberté et du sujet qui, comme L. Sfez l’a montré à propos des actes[33], prohibe la prise en compte de la réalité sociale.

Encore, il s’avère nécessaire de  différencier entre la science juridique d’hier et celle d’aujourd’hui. En effet, Il est inévitable pour un juriste d’admirer l’œuvre d’Hauriou ou celle de Duguit. Les travaux des maîtres du droit ont le mérite de s’inscrire dans une vision globale de la société.

Hauriou et Duguit cherchent à démontrer la relation entre le droit et la politique. Même si, théoriquement, ils n’arrivent pas à penser l’unité des deux concepts. Hauriou écrit, par exemple, au début de l’édition de 1893 de son Précis :

« Nous allons, pour notre part, essayer cette synthèse dans une très brève théorie de l’Etat. Comme il n’est pas de procédé d’exposition qui permette de se placer simultanément à deux points de vue différents, et comme nous faisons surtout du droit, nous prenons dans la conception juridique ; mais, toutes les fois qu’il est possible, nous tenons compte de la conception des sciences sociales et nous la faisons apparaître à l’arrière-plan. Par conséquent, tout en faisant une théorie de l’Etat, de l’organisation rationnelle des sociétés, nous n’oublions pas l’organisme naturel qui se trouve caché sous l’Etat »[34].

De son côté Duguit n’hésite  pas à assimiler sa discipline à une science sociale en déclarant que « la science du droit est science sociale, puisqu’elle est la science des faits sociaux nés des rapports des volontés individuelles conscientes ; elle est une science historique et d’observation »[35] . Comme cela a été dit, les efforts des membres de la doctrine juridique pour maintenir au droit sa position culminante n’intéressent pas seulement la science politique, mais visent également la sociologie. De même que les sociologues durkheimiens ciblent, dans leurs recherches, un certain type de droit, de même c’est une version bien spécifique de la sociologie que les juristes ont en tête lorsqu’ils évoquent « la science sociale »[36]. Duguit ou Hauriou revendiquaient en effet pour eux-mêmes, au moins dans la première partie de leur carrière, le statut de sociologue, comme en témoigne, pour le premier, la publication d’écrits comme La science sociale traditionnelle (1896) ou les Leçons sur Le Mouvement social (1899), et, pour le second, ses articles publiés dans la Revue internationale de sociologie[37].On est, cependant, loin de ce qui est devenu la science juridique dominante aujourd’hui. Le positivisme s’est desséché dans sa technicité. On note l’absence, dans les manuels, de toute réflexion épistémologique, de toute considération méthodologique et, pourrait-on ajouter, de tout aperçu sur la théorie de l’Etat. La raison en est que le droit administratif classique est devenu une science anachronique.[38]

3-Facteurs structurant  les liens entre droit administratif et sciences sociales

Les relations que nouent, peuvent ou doivent  nouer  droit administratif  et sciences  sociales  dessinent   des figures d’une  grande  complexité. Elles sont  tributaires de multiples facteurs susceptibles  de les soumettre à de sérieuses mutations. En effet , ces relations changent  en fonction  des traditions académiques nationales, ou en fonction des rapports  de force établis dans  les institutions académiques, universités et centres de recherche, entre juristes  et autres spécialistes de sciences  sociales ; de même seront  elles sensibles  à la portée des cloisonnements disciplinaires, comme  à la distribution  des écoles  de pensée pour autant qu’elles existent[39]. C’est ainsi par exemple  que la théorie  du droit  ne sera pas spécialement  portée à mobiliser les sciences  sociales partout où s’impose le positivisme  technicien des juristes.

Tous ces facteurs  sont susceptibles d’influencer la structure des rapports   qu’entretiennent le droit  administratif  et les sciences  sociales. Le processus de description du système  ainsi constitué implique le croisement des points de vues : celui qu’adoptent les sciences sociales  sur le droit, pour autant bien sûr  qu’il soit permis, pour  les seuls besoins  de la démonstration, de parler d’un point  de vue des sciences  sociales sur le droit, celui que prennent  les juristes  de droit  administratif pour se situer, volontairement ou implicitement, dans le champ  des sciences  sociales.[40]

A propos de la notion  même des sciences  sociales, il est inéluctable que la question  des rapports droit  administratif / sciences  sociales  peut  être posée sans avoir recours à une réflexion préalable sur les frontières  de celles –ci. Seront prises en compte  les disciplines qui font usage  du droit  administratif-ou,  plus précisément, de ce qu’elles estiment comme  étant le droit  administratif – que ce soit  pour  s’en  prévaloir  ou, c’est plus souvent  le cas, pour  s’en séparer  et trouver  dans  cet écart des justifications supplémentaires. Le juriste peut le constater aisément: plus que  d’autres, certaines  disciplines se cherchent  de bonnes raisons dans le droit  administratif. Ces dernières  leur serviront le cas échéant de point d’appui, mais elles leur offriront plus  généralement matière  à dénégation : le droit  faisant  alors  fonction  de repoussoir[41]. Loin de ce qu’on désigne  dans  les facultés  de droit la science administrative, laquelle demeure amplement  indexée sur les matières  du droit  administratif dont elle constitue une sorte de double, agissant à la manière d’une ombre portée,[42]on parle ici des sciences non juridiques de l’administration, ou encore, les sciences de l’action publique, à savoir : le management  public, la sociologie administrative, l’analyse  des politiques  publiques  et l’économie  publique. Il semble indispensable de réserver à cette  dernière une mention spéciale, étant donné que l’agencement des relations  droit administratif/sciences sociales passe aujourd’hui, pour  une  part de plus  en plus significative, par l’économie.

Conclusion

La pensée des juristes de droit administratif. Telle qu’elle s’expose dans les manuels, les revues académiques ou encore les thèses, reste invariablement dominée par les présuppositions propres à un positivisme technicien. La domination de cette forme de pensée est, à présent à ce point,  écrasante que la question même des raisons de son avènement a cessé de se poser. Elle est en quelque sorte protégée par un processus de « naturalisation » qui institue ce positivisme comme seule et unique manière de parler valablement du droit, comme modèle dont tous les candidats au métier de juriste devront assurer la reproduction.

Par ailleurs, Le fait que le droit administratif soit un droit largement jurisprudentiel constitue une circonstance qui favorise les emprunts.[43] Le juge marocain, inspiré du juge français, aurait pu s’orienter avec l’encouragement doctrinal vers l’adoption de nouveaux critères plus conformes aux particularités culturelles, historiques et socio-économiques du Maroc. Cette remarque est d’autant plus pertinente que la notion de service public subit des modifications qui ont complètement transformé  sa signification originelle en raison des mutations qui résultent des nouvelles données nationales et internationales : privatisation, mondialisation…[44] Néanmoins, Quel que soit le degré d’évolution d’une jurisprudence, son contenu ne peut être réellement prometteur que s’il est suivi d’effet par les justiciables et par l’administration. En principe, si les messages du juge sont bien reçus, les illégalités qui ont dû entraîner l’annulation d’un acte ne doivent plus se reproduire et les erreurs ou les fautes qui ont dû donner lieu à une condamnation de la puissance publique à la réparation d’un préjudice causé à un administré ne doivent plus se répéter.[45]

En guise de conclusion, il y a lieu de se demander ici dans quelle mesure la spécificité du droit administratif— droit jurisprudentiel, droit en pleine évolution — va influencer la fonction que doit remplir sa doctrine. C’est-à-dire, indépendamment de la définition qu’on choisit des limites de ce droit, y a-t-il une mission spéciale que doivent accomplir les auteurs?

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Bibliographie

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• Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, PUF, 1ere édition 1968.

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(*) Cet article est accepté par le comité scientifique du Centre maroc du droit pour les études et les recherches juridiques

[1]Dahir du 27 septembre 1957 relatif à la Cour suprême, B.0 1957, p. 1365.

[2] M. Rousset, L’administration marocaine : modèle administratif français et administration nationale, Mélanges G.Peiser, PUG 1995, p.418.

[3]J- B. Auby, Les spécificités de la doctrine administrativiste française,  Associations Française du Droit Administratif(AFDA), La  doctrine en droit administratif, n°3, Litec,  2010. p.34

[4] Organisme indépendant chargé de surveiller, de contrôler, d’administrer et de réguler un secteur d’activité, suite à sa libéralisation. Ex : l’AMMC pour le marché des capitaux, la HACA pour le secteur de la communication audiovisuelle, l’ANRT pour le secteur des télécommunications, l’ANRE pour le secteur de l’électricité etc….

[5]Le contentieux administratif au Maroc : des juridictions françaises à l’unification des tribunaux, Cf. Documents, III, 2.p.123-124.

[6]J-B. Auby, Les spécificités de la doctrine administrativiste française, Associations Française du Droit Administratif(AFDA), La  doctrine en droit administratif, n°3, Litec,  2010. p.35

[7] Ibid.

[8] F. Mellary, Les historiens du droit administratif sont-ils encore plus positivistes que les administrativistes?, [email protected]émis – n°14, 2018.

[9]N. Bobbio, « Sur le positivisme juridique », Essai de théorie du droit, Bruxelles-Paris, Bruylant-Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1998, p. 23.

[10]J.-J. Bienvenu, « Remarques sur quelques tendances de la doctrine contemporaine en droit administratif », Droits, n°1, 1985, p. 154.

[11]A.Cabanis et D. Cabanis, L’influence du droit français liée au processus de colonisation-décolonisation, RJOI Numéro 5 Spécial 2005 – Le rayonnement du droit français dans le monde, P. 9

[12] É.Déal “Langue du droit et doctrine : la linguistique juridique au service de l’accessibilité internationalisée des contributions doctrinales. «  Revue générale de droit », 2004,  233–265, P.238.

[13] É. Déal « Langue du droit et doctrine : la linguistique juridique au service de l’accessibilité internationalisée des contributions doctrinales », Revue générale de droit 342,  2004, 233–265.p.245

[14]ibid, p.16

[15]Procédures poursuivies devant  les tribunaux administratifs, Travaux de la journée d’étude organisée à la Faculté des Sciences Juridiques Rabat-Souissi, Filière droit privé, 15 Juin 1996,  publications de la REMALD,1996, p.21

[16]M. Touziel-Divina, La Doctrine Publiciste 1800‑1880, Paris, 2009, p.160.

[17]J. Bell, La contribution de la doctrine à la formation du droit administratif : perspective britannique, Marc. indb,  04/12/15.p.48.

[18]A. Ciaudo, « Retour sur quelques paradoxes : le juge administratif et la doctrine du droit administratif », Le blog droit administratif, 2007.

[19]M. Deguergue, « Les commissaires du gouvernement et la doctrine », Droits, n° 20, 1994, p.125

[20] F. Melleray, « Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel », AJDA, 2005, p. 637.

[21]G. Vedel, « le droit  administratif peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? »,  EDCE, 1979, p.31

[22]Ibid.

[23]A. Harsi, L’organisation administrative, Publications de la REMALD, Collection « Manuels et Travaux universitaires », n°69, 2006.P.28

[24] J-B. Auby, Les controverses doctrinales, In La  doctrine en droit administratif, Associations Française du Droit Administratif(AFDA),, n°3, Litec,  2010. p. 38

[25]M-R.  sellier,  La Mutation Du Droit Administratif en Europe. europeanlawpubl., 2007, p.326

[26] J-B. Auby, ibid.

[27]P.Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, PUF, 1ere édition 1968, p.466.

[28]A.Demichel, le droit administratif. Essai de  réflexion théorique, LGDJ, 1978, p.94.

[29] J. Chevallier, l’intérêt général  dans l’administration française, RISA, 1975, p. 325 et suiv.

[30]J-J. Gleizal, Le droit politique de l’Etat ; Essai sur la production historique du droit administratif, PUF, 1980, p 79

[31]J.Chevallier et D. Loschak, Science administrative, LGDJ, 1978, t.1, p.360.

[32] J-J. Gleizal, « Le passé : la suprématie des juristes », Le Droit politique de l’État. Essai sur la production historique du droit administratif, sous la direction de J-J. Gleizal. Presses Universitaires de France, 1980, pp. 75-82.

[33]L. Nizard, A propos de l’Etat. D’une mythologie à l’autre, La pensée, juin 1974, p. 44-45.

[34]Sur l’analyse du processus décisionnel, voir L.Sfez, Critique de la décision,  Cahiers de la Fondation Nationale Des Sciences politiques, n°190, Armand Collin, 1973.

[35] L. Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, rééd. Paris : Dalloz, 2003, p. 310.

[36] C-B. Onyekwelu. D’une sociodicée à un savoir d’État : le service public, une tentative de mise en forme du monde social par le droit (1873-1940). Sociologie. Université Paris-Saclay, 2016.p.388.

[37] Parmi lesquels on peut citer « Un séminaire de sociologie », Revue internationale de sociologie, 1893, p. 201- 208, et « Des fonctions de l’État moderne : étude de sociologie juridique », Revue internationale de sociologie, 1894, p. 161-197.

[38] J-J. Gleizal, Le droit politique de l’Etat, PUF, 1980, p. 82

[39]Voir  J. Chevallier, la fin des écoles ?, Revue du droit public, n3/1997, p. 679-700.

[40]J.Caillosse, Droit administratif et sciences sociales,  in M. Ruffert (dir.), The Transformation of Administrative Law in Europe, Munchen, Sellier, European Law Publishers, p. 171 et s. 2007, p.173

[41]M. Ruffert, La Mutation Du Droit Administratif en Europe, European Law publishers, 2007. p. 173

[42] Il ne s’agit là bien  sûr que d’une constatation  d’ordre général permettant de saisir  la tendance  dominante  à l’œuvre dans  l’enseignement  académique de la discipline (v.en ce sens le précis de science  administrative  de C. Debbasch).

[43] M. EL YAAGOUBI, op cit., p17

[44]M. EL YAAGOUBI, Le juge protecteur de l’administré au Maroc : entre le mimétisme et l’autonomisation, imp. INFO-PRINT-FES, 2006, p16

[45]M-A. Benabdallah, Le contentieux administratif marocain Dix années d’évolution, Communication présentée au colloque « L’évolution contrastée du contentieux administratif » organisé à Tunis, les 5 et 6 mars 2004. REMALD n° 54 -55 2004, p. 7 et suiv.