الشيخ سيداتي أحمدو  أحمد مولود أستاذ القانون الجنائي بجامعة العلوم الاسلامية بلعيون- موريتانيا، مدير مركز الدراسات والبحوث بكلية الشريعة بجامعة العلموم الإسلامية بلعيون

تحتل الشركات التجارية موقع الصدارة في عالم التجارة والمال نظرا لما تتميز به من تجميع للطاقات البشرية واستقطاب لرؤوس الأموال الضخمة التي يعجز الفرد الواحد عن توفيرها، مما أدى إلى تحولها من مجرد هيكل تجاري يهم المساهمين إلى عنصر فاعل في الاقتصاد الحديث  سواء على المستوى الدولي أو على المستوى الداخلي في ظل التغيرات الجوهرية التي طرأت على الاقتصاد العالمي الذي شهد تحولا عميقا في المناهج والأنماط[1]، وقد لعبت الشركات التجارية[2] دورا رياديا في هذا الاتجاه الأمر الذي جعل البعض يعتبرها  أحسن أداة لتنظيم المؤسسة و جمع الأموال[3].

ونظرا لأهمية الدور الذي تلعبه الشركات التجارية في إنعاش حركة الاقتصاد، اهتم المشرع بوضع القواعد القانونية التي تنظم كافة المراحل التي تمر بها الشركة بدءا بتأسيسها وانتهاء بانحلالها مرورا بتسييرها، كما منحها الشخصية الاعتبارية لتكون شخصية قانونية مستقلة عن مؤسسيها. ولم يهمل المشرع التصدي للجرائم التي قد تكون الشركات التجارية أرضية خصبة لاقترافها.

وقد عرف المشرع الموريتاني الشركة التجارية بالمادة 920 من ق. ا .ع  «مكررة» بأنها عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم أو عملهم بقصد تقسيم الربح والاستفادة من المزايا الاقتصادية التي قد تنشأ عنها بشرط السلامة من الربا والجهالة والغرر.

 وتكون الشركة تجارية بموضوعها عند ممارستها أحد الأعمال المنصوص عليها بالمادتين السادسة[4] والسابعة من مدونة التجارة الموريتانية.

وتعد تجارية من حيث الشكل مهما كان موضوع نشاطها شركات التضامن وشركات التوصية البسيطة والشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركات الأسهم،  التي هي شركة التوصية بالأسهم[5] بالإضافة إلى الشركة خفية الاسم.

و فقد وجدت هذه الشركات نجاحا منقطع النظير جعلها تتبوأ مرتبة الصدارة في الاقتصاد العالمي[6] باعتبارها تمثل الإطار الأمثل للنشاط الاقتصادي في النظام الليبرالي الرأسمالي.

إلا أن احتواء القانون الجنائي للشركات التجارية عموما وللشركات الأسهم بوجه الخصوص أثار رؤى متباينة ومختلفة بين مؤيد ومعارض، وطرح هذا الإشكال بصفة خاصة في فرنسا منذ القرن 19 مع ظهور قانون 1850 المتعلق بالشركات والذي تضمن عدة أحكام جزائية، ومنذ ذلك التاريخ بدأ العد التنازلي لميلاد فرع جديد من القانون يسمى القانون الجنائي للشركات.

أما بالنسبة للقانون الموريتاني فإن هذا الفرع من القانون ظهر متأخرا جدا أي مع ظهور مدونة التجارة الموريتانية التي تبنت في جل أحكامها التشريع الفرنسي المنظم للشركات التجارية[7].

وقد سعى المشرع من خلال هذه المدونة إلى توفير الضمانات الضرورية للشركات التجارية عموما وشركات الأسهم على وجه الخصوص حيث أحاطها بكم هائل من النصوص الزجرية الهادفة إلى توفير الحماية الضرورية لها وذلك بجعل جرائم خاصة بكل مرحلة من مراحل حياة هذه الشركات، فنجد جرائم التأسيس، وجرائم التسيير، وجرائم الانحلال.

وقد سعى المشرع من خلال هذا الكم الهائل من النصوص إلى توفير الحماية الجنائية للشركة عموما ولتسييرها على وجه الخصوص.

ويتضح ذلك جليا في مستوى الحماية الجنائية الذي كرسه المشرع للوثائق المحاسبية عموما ولتلك التي تعدها الشركات الأسهم في آخر كل سنة مالية خصوصا، لما تشكله هذه الوثائق من أهمية باعتبارها تعكس الوضع المالي والقانوني للشركة[8] وتستقطب اهتمام العديد من الأطراف لكونها تحمل الأثر القانوني لجميع العمليات المالية التي باشرتها الشركة، كما يترتب عليها توزيع الأرباح إن وجدت إذ لا شك أن غاية كل شركة تجارية هي تحقيق الربح وهو ما يرضي المساهمين ويشجعهم على الاستثمار، وقد جرم المشرع  وعاقب انطلاقا من الفقرة الأولى من المادة 716 من م. ت. م[9]  توزيع الأرباح الوهمية وذلك حماية لرأس مال الشركة فإذا عمد المسيرون وأعضاء أجهزة الإدارة والتدبير أو التسيير إلى توزيع أرباح والحال أن الشركة لم تسجل تلك الأرباح فإن النقص قد طال رأس مال الشركة ووقع بالتالي إخلال بضمان الدائنين، لذلك عاقب المشرع عند ارتكاب هذه الجريمة أعضاء أجهزة الإدارة أو المديرية أو التسيير للشركات الأسهم بالحبس من شهر إلى ستة أشهر وبغرامة من 1.000.000 إلى 10.000.000 أو قية أو بإحدى هاتين العقوبتين فقط.

لكن هل حدد المشرع أركان هذه الجريمة بما يكفي حتى تتمكن الجهات القضائية من تتبع ومعاقبة مرتكبي تلك الجريمة الخطيرة التي قد تضر بالشركة والمسامين والغير على حد سواء؟

إن محاولة الإجابة على هذه الإشكالية تقتضي منا استجلاء غموض ركن المادي لهذه الجريمة الذي يبدو متسما بالتشعب والغموض (المبحث الأول) قبل الحديث عن ركنها المعنوي الذي يبدو أنه أكثر وضوحا وأقل تعقيدا (المبحث الثاني).

المبحث الأول: غموض الركن المادي لجريمة توزيع أرباح وهمية

حدد المشرع صلب الفقرة الأولى من المادة 716 من م. ت. م الأفعال التي يؤدي ارتكابها إلى قيام الجريمة، فجريمة توزيع أرباح وهمية لا تقوم إلا إذا باشر أعضاء أجهزة الإدارة أو المديرية أو التسيير لشركات الأسهم، توزيع أرباح وهمية في غياب أي جرد أو بالاعتماد على جرود تدليسية.

وتجدر الإشارة إلى أن الركن المادي لهذه الجريمة يعتريه الغموض سواء في تحديد المقصود بأرباح وهمية(المطلب الثاني) أو في تحديد المقصود من غياب جرد أو الاعتماد على جرود  تدليسية (المطلب الأول).

المطلب :غياب أو تدليس الجرود

إن الغاية من إعداد الجرد هي إبراز الوضع المالي الحقيقي للشركة في تاريخ محدد[10]، وترتبط صحة الأرباح الموزعة بصحة قائمة الجرود والتي تتمثل في “كشف لجميع عناصر الأصول والخصوم التي تضبط كمية كل منها وقيمتها عند الجرد[11]” و الجرد هو جدول تفصيلي يوضع انطلاقا من مختلف القيم المدرجة في الذمة المالية للشركة والذي يضمن من جهة تعداد هذه القيم، ومن جهة أخرى تقديرها[12].

وتجدر الإشارة إلى أن تدليس الجرود هو الأكثر شيوعا على المستوى العملي، والأكثر أهمية على المستوى النظري مقارنة بانعدام قائمة الجرد، إلا أنه وبالرغم من الأهمية التي يحتلها تدليس قائمة الجرود فإن المشرع لم يعرفها، فكيف يمكن التمييز بين قائمة الجرود الصحيحة وتلك المدلسة؟

للإجابة عن هذا التساؤل تجدر الإشارة إلى أن جدول الجرود المدلسة هو الذي يحتوي على تضخيم للأصول وتنقيص للخصوم عند تسجيل عناصر الموازنة (أولا)  أو عند تحيينها(ثانيا).

أولا: التدليس عند تسجيل عناصر الموازنة

تجدر الإشارة إلى  أن صحة الأرباح الموزعة ترتبط بصحة تعداد عناصر جدول الإحصاء أو الموازنة، إذ يجب أن يتم تعداد كل عناصر الذمة المالية للشركة من جهة كما يجب أن يحترم التعداد طبيعة كل عنصر وموقعه صلب الموازنة.

وقد ذهب فقه القضاء المقارن إلى تجريم الإخلال بهذه القاعدة، إذ اعتبرت المحكمة الابتدائية بسوسة أن الموازنة التي قدمها المتهم هي موازنة مدلسة لأن المنقول المحطم أو المهمل لم يتلقى المعالجة المحاسبية المناسبة[13].

وبالإضافة لذلك فإن التدليس لا يقتصر على التضخيم فقط، بل يمكن أن يتجسد من خلال تعمد أعضاء مجلس الإدارة أو المديرية أو التسيير عدم تسجيل ديون الشركة أو تسجيلها بأقل من قيمتها.

ولضمان صحة الموازنة أو جدول الإحصاء، فإنه يتعين على المسيرين احترام مبدأ استقلالية السنوات المالية، الذي تناوله الفقه ودعمه نظام المحاسبة[14]، فلا يجوز تبعا لذلك لمسيري الشركة أن يقوموا بتحميل سنة مالية أعباء راجعة لغيرها لأن ذلك يؤدي إلى جعل الموازنة أو الجرود غير صحيحة مما يمكن معه ظهور أرباح وهمية.

غير أن تدليس الجرد لا ينحصر في تسجل عناصر الأصول والخصوم التي تدخل في الذمة المالية وإنما يتجسد أيضا عند تحيين جدول الإحصاء أو الموازنة.

ثانيا: التدليس عند تحيين الموازنة

نظرا لتأثر عناصر الذمة المالية بدينامكية الحياة الاقتصادية والتقنية للشركة وجب على المسيرين مواكبتها من خلال طرح الاستهلاك أو تكوين المدخرات

– طرح الاستهلاك

لئن لم يعرفه المشرع الموريتاني  طرح الاستهلاك صلب مدونة التجارة تماما كما فعل المشرع التونسي صلب مجلة الشركات التجارية، فإن نظام المحاسبة التونسي عرفه بأنه ” التقسيم المالي للمبلغ القابل للاستهلاك لأصل من الأصول على المدة المقدرة لاستعماله، وهو يترجم عن الانخفاض الذي لا يمكن التراجع عنه لقيمة أصل من الأصول الناتج عن الاستعمال وعامل الزمن وتغير التقنيات أو أي سبب آخر[15]“.

وعليه فإن الاستهلاك لا يعبر إلا عن نقص نهائي في قيمة أحد عناصر الموازنة، وهو بذلك لا تشمل إلا العناصر المملوكة للشركة والموجهة للاستهلاك، وتعتبر بذلك هذه التقنية وسيلة تصحيحية هدفها تحين القيمة المسجلة بالموازنة أو بجدول الإحصاء وإعطائها قيمتها الحقيقية، وهي تحافظ بذلك على ثبات رأس المال.

وعلى هذا الأساس برزت الحاجة إلى تحديد النقص الحاصل في قيمة الأصول عن طريق طرح الاستهلاك، ولذلك نص المشرع في الفقرة الأخيرة من المادة 211 من م. ت. م على أنه(لا تكون قابلة للتوزيع فوارق عملية إعادة التقييم المترتبة عن إعادة تقييم الأصول)، وهو نفس الاتجاه الذي كرسه المشرع التونسي  في الفصل 287 من م. ش. ت. ت.

وبالإضافة للاستهلاك كوسيلة لتصحيح القيم الواردة في الموازنة، أقر المشرع تقنية المدخرات والتي تعتبر وسيلة لمجابهة المخاطر الاحتمالية لأحد عناصر الذمة المالية.

 تكوين المدخرات

تعتبر المدخرات وسيلة ناجحة لتصحيح الجرود أو جدول الإحصاء حيث يتم تكوينها لمجابهة أعباء أو مخاطر النقص في قيمة الأصول[16]، وتجدر الإشارة إلى أنه بالرغم من الطبيعة الاحتمالية لهذا النقص، فإن عدم تكوين هذا المدخر أو الذخر الاحتياطي حسب تعبير المشرع الموريتاني ، قد يؤدي إلى جعل الجرد مدلسا وبالتالي قيام جريمة أرباح وهمية[17].

ولهذا السبب أوجب الفقه وفقه القضاء تكوين مدخرات قانونية عندما يكون ناقص القيمة احتماليا، وقد أكد المشرع على هذا الواجب صلب المادة 212 من م. ت. م التي نص فيها على أنه” يتم تحت طائلة بطلان كل مداولة مخالفة، اقتطاع نسبة خمسة بالمائة من الربح الصافي للسنة المالية تخصص لتكوين صندوق احتياطي يدعى الاحتياط القانوني، على أن تنقص من هذا الربح الخسارات السابقة إن كانت هناك خسارات.” وتجدر الإشارة إلى أن هذا الاقتطاع يصبح غير إلزامي إذا تجاوز مبلغ الاحتياط القانوني عشر رأس مال الشركة[18].

غير أنه لا يكفي استنتاج غياب الجرد أو الاعتماد على جرود تدليسية، حتى تقوم جريمة توزيع أرباح وهمية، وذلك لأن المشرع اشترط في جانب الفاعل أن يباشر توزيع تلك الأرباح.

المطلب الثاني: الأرباح الوهمية

تكون الأرباح وهمية نتيجة غياب أي جرد، أو نتيجة تدليسه، إلا أن ذلك  وإن كان شرطا ضروريا لقيام جريمة توزيع أرباح وهمية، إلا أنه شرط غير كاف لقيام هذه الجريمة، بل لا بد من توزيع تلك الأرباح حتى تقوم الجريمة، مما يفرض التطرق لمفهوم تلك الأرباح (أولا) قبل الحديث عن توزيعها(ثانيا).

أولا مفهوم الأرباح الوهمية

لئن اشترط المشرع وهمية الأرباح الموزعة كركن أساسي لقيام الجريمة، إلا أنه لم يعرف الربح خلافا  لبعض التشريعات المقارنة كالمشرع التونسي مثلا الذي نص في المادة 19 من المجلة التجارية على أن الربح هو: “القدر الزائد من مال الشركة على ما بذمتها بإدخال رأس مال الشركة ضمن الديون المترتبة عليها عند نهاية السنة المالية”.

وقد اعتمد الفقه على مبدأ ثبات رأس المال لتحديد صورية الأرباح، حيث اعتبر البعض أن كل توزيع لربح مقتطع من رأس المال هو ربح صوري، وذلك لأن رأس المال يجب أن يبقى ثابتا لأنه يمثل أداة لتمويل أنشطة الشركة، كما يجسد ضمان دائنيها.

ولذا سعى المشرع إلى تكريس ذلك المبدأ  في المادة 212 من م. ت. م التي أوجبت وقبل تقسيم أي ربح ترميم رأس المال من خلال تعويض خسائر السنوات المنصرمة إن كانت هناك خسائر وهو نفس المنهج الذي سلكه المشرع التونسي وإن بشكل أوضح حيث نص في الفصل 1305 من ق. م. ت.(القانون المدني التونسي) على أنه: ” إذا وقع برأس المال نقص جبر من أرباح السنين الموالية ويتوقف توزيع الأرباح على الشركاء إلى أن يرجع رأس المال إلى حاله..”

وأضاف  المشرع الموريتاني صلب الفقرة الثانية من المادة 213 من م. ت. م. أنه ” باستثناء حالة التخفيض في رأس المال، لا يمكن القيام بأي توزيع للأرباح على الشركاء حينما تكون الوضعية الصافية للشركة أو قد تصير هذه الوضعية نتيجة للتوزيع، أقل من مبلغ رأس المال المرفوع بالاحتياط الذي لا يسمح القانون أو النظام الأساسي بتوزيعه”.

وبذلك فإن الأرباح المقتطعة من رأس المال تشكل أرباحا وهمية، ويثار التساؤل في هذا الإطار بخصوص توزيع الأرباح المقتطعة من الذخر الاحتياطي؟

إن عنصر الذخر هو مؤسسة حسابية حرص المشرع على تعيين نسبتها في المادة 212 من م. ت. م التي نصت في فقرتها الأولى على أنه: ” يتم تحت طائلة بطلان كل مداولة مخالفة، اقتطاع نسبة خمسة بالمائة من الربح الصافي للسنة المالية تخصص لتكوين صندوق احتياطي يدعى الاحتياط القانوني..”

وتجدر الإشارة إلى أن اقتطاع نسبة خمسة بالمائة بعنوان مدخرات قانونية تصبح غير واجبة إذا بلغ الذخر حدا معادلا لعشر رأس مال الشركة[19].

ويقابل الذخر القانوني الذخر لاتفاقي الذي يقع التنصيص عليه صلب القانون الأساسي للشركة[20]، وذلك بتعيين نسبة من الأرباح لتكوين ذخر يقع التصرف فيه فيما بعد إما بإقحامه في رأس المال إثر قرار بزيادة رأس المال أو  لقضاء مآرب أخرى.

والملاحظ أن المشرع أشار إلى هذا الذخر دون تحديد لنسبته[21]، وعلى هذا الأساس يجوز التساؤل حول إمكانية توزيع الذخر لاتفاقي المنصوص عليه بالنظام الأساسي؟

كانت إجابة المشرع الموريتاني على هذا الاستشكال واضحة حيث ساوى بين الذخر الاحتياطي القانوني والذخر الاحتياطي المنصوص عليه بالنظام الأساسي، حيث نص صلب الفقرة الأخيرة من المادة 213 من م. ت. م على أنه لا يمكن القيام بأي توزيع للأرباح على الشركاء حينما تكون الوضعية الصافية للشركة أو قد تصير هذه الوضعية نتيجة للتوزيع، أقل من مبلغ رأس المال المرفوع بالاحتياطي الذي لا يسمح القانون أو النظام الأساسي بتوزيعه، ولم يكتفي المشرع بمجرد التحجير، وإنما نص بكل وضوح على أن كل ربح موزع خرقا لأحكام المادة السابقة يعتبر ربحا صوريا[22]، وهو نفس الاتجاه الذي كرسه المشرع التونسي في الفصلين 288 و289 من م. ش. ت. ت.

لكن المشرع الموريتاني أشار إلى إمكانية تكوين احتياطات أخرى اختيارية يمكن أن تتخذ الجمعية العامة قرارا بتكوينها قبل كل توزيع للأرباح[23]، فهل يعتبر توزيعها توزيعا لربح صوري؟

لئن لم يتعرض المشرع لهذه المسألة فإن الإشارة تجدر إلى أن الفقه وفقه القضاء المقارن اعتبرا أنه بالإمكان التفصي من جريمة توزيع أرباح وهمية بمجرد وجود ذخر احتياطي اتفاقي كاف يمكن من تغطية الأرباح الموزعة، إلا أن مثل هذا التمشي وقع تجاوزه من طرف محكمة التعقيب الفرنسية في قرار لها صادر بتاريخ 22/01/1937، اعتبرت فيه أن الأرباح المقتطعة من الذخر هي أرباح وهمية طالما أنها تأسست على قرار من الجلسة العامة بتوزيع أرباح السنة المالية المنفصلة، والذي استند إلى جدول الإحصاء المعروض عليها، فتوزيع حصص الأرباح على أنها من الأرباح المحققة في حين أنها من الذخر يصفها بالصورية[24].

وتجدر الإشارة إلى أن محكمة التعقيب الفرنسية لم تتخلى عن قرارها سابق الذكر، وإنما قامت بالتضييق فيه  في قرار لها صادر بتاريخ 10 نوفمبر 1942، حيث أقرت إمكانية توزيع الذخر لاتفاقي مقابل صدور قرار عن الجلسة العامة، وبذلك كرست مبدأ توازي الشكليات.

إلا أن هذا  التمشي وقع تجاوزه من قبل بعض الفقهاء، معتبرين أنه لا يمكن وصف الأرباح المقتطعة من الذخر الاتفاقي بالصورية باعتبار أنها لا تمثل امتدادا لرأس المال، فهي ليست سوى تجميع لأرباح لم يقع توزيعها.

والواقع أن تحديد مدى صحة هذا الاتجاه أو غيره في الواقع الموريتاني يبقى رهين التطبيقات القضائية الغائبة لحد اللحظة، وفي انتظار صدور هذه الاتجاهات يمكن تبني الحل التشريعي الفرنسي[25]، الذي كرسه فقه القضاء والذي يجيز توزيع الذخر بشرط صدور قرار يحدد بصورة صريحة الذخر الذي سيتم اقتطاع حصص الأرباح الموزعة منه.

ثانيا توزيع الأرباح الوهمية

نصت المادة 716 من م. ت. م على أن هذه الجريمة  تقوم بتوزيع أعضاء مجلس الإدارة أو المديرية أو التسيير للشركات الاسهم، أرباحا وهمية في غياب أي جرد أو اعتمادا على جرود تدليسة، وتكتسي عملية التوزيع أهمية جد بالغة في قيام الجريمة، باعتبار أنها المظهر المجسم للركن المادي وبدونها لا تقوم الجريمة.

وتجدر الإشارة إلى أن عملية توزيع الأرباح تستغرق عدة مراحل بدءا بتحديد مبلغ الأرباح مرورا باقتراح توزيعها كليا أو جزئيا ثم مصادقة الجمعية العامة على هذه المقترحات، وأخيرا تحديد التاريخ الذي سيقع فيه وضع حصص الأرباح على ذمم المساهمين، قبل أن يقوم هؤلاء باستخلاصها، وهو ما يثير التساؤل حول أي مرحلة يتم فيها توزيع الأرباح؟

من الواضح أن مدونة التجارة الموريتانية تماما كمجلة الشركات التجارية التونسية لم تتضمن إجابة على هذا التساؤل، وأمام هذا الفراغ التشريعي ذهب جانب من الفقه إلى اعتبار أن الحق النهائي للمساهمين ينشأ بمصادقة الجمعية العامة على قائمة الكشوف الإجمالية والأرباح المستنتجة منها[26].

وفي ظل التشريع الموريتاني خاصة المادة 214 من م. ت. م[27] يمكن إيجاد مسوغ لهذا التوجه، وعلى هذا الأساس فإن فعل التوزيع ينبغي أن يتم بقرار من الجمعية العامة العادية، إلا أن هذا الموقف لا يمكن الأخذ به باعتبار أن مجلس الإدارة يمكنه العدول عن توزيع الأرباح إذا اتضح له  أنها صورية.

كما أن القول بأن فعل التوزيع يعد حاصلا بمصادقة الجمعية العامة لا يتفق وأحكام المادة 716 من م. ت.م. لأن الأشخاص المعنيين بالتجريم هم أعضاء أجهزة الإدارة أو المديرية أو التسيير للشركة خفية الاسم، وبالتالي فإنه من غير الواجب القول بأن فعل التوزيع يعد حاصلا بقرار من الجمعية العامة طالما أنه لا يمكن لهؤلاء أن يرتكبوا الجريمة المذكورة.

ويستخلص مما سبق ذكره أن صدور قرار من مجلس الإدارة يحدد تاريخ توزيع الأرباح هو المنشئ لحق المساهمين في الأرباح وهو المكون بالتالي لركن التوزيع.

فهل يجب بذلك أن يحصل المساهمون ماديا على حصص الأرباح حتى يقوم ركن التوزيع؟

للإجابة عن هذا التساؤل ينبغي الرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة 716 من م. ت.م. التي استعملت مصطلح “وزعوا” مما يوجب توفر فعل إيجابي مادي يتمثل في وضع القرار النظري موضع التنفيذ، وبالتالي فإن فعل التوزيع يتحقق ابتداء من يوم تنفيذ القرار القاضي بالتوزيع، فإذا انتقل مناب المساهم من الأرباح إلى مكاسبه ولم يعد على ذمة الشركة تكونت الجريمة، ولا يشترط أن يتسلم المساهمون فعلا الأرباح التي وزعت عليهم بل يكفي وضعها تحت تصرفهم[28]، ويتحقق ذلك بمجرد قرار مجلس الإدارة بدفع وتوزيع الأرباح ووضعها تحت تصرف المساهمين، عن طريق تحويل بنكي أو نحوه[29].

بيد أنه لا يكفي لقيام جريمة توزيع أرباح وهمية أن يكون الربح الموزع وهميا، وذلك لأن هذه الجريمة تستلزم قصدا جنائيا لدى الفاعل.

المبحث الثاني: وضوح الركن المعنوي لجريمة توزيع أرباح وهمية

لا تقوم جريمة توزيع أرباح وهمية على الركن المادي فحسب، بل لا بد لقيامه من توفر ركن معنوي يأخذ صورة القصد الجنائي، وهو ما نص عليه المشرع في البند لأول من المادة 716 من م. ت. م. بكل وضوح مشترطا توفر القصد الجنائي لقيام تلك الجريمة، كما يستشف أيضا  من خلال بعض عبارات المادة التي توحي بانصراف نية مسير الشركة نحو إخفاء الوضعية الحقيقية للشركة، وتعمده توزيع ربح لا وجود له أصلا، أو يكون مقداره غير كاف لتغطية مجموع[30] ما وقع توزعه على المساهمين.

يبدو أن في هذا التوجه تضييق مؤكد لمجال المسؤولية الجنائية نظرا لأنه يفرض على النيابة العامة، إثبات عنصر إضافي في نفس الجاني(المطلب الأول)، لذا يكون من الضروري التعرض إلى مفهوم القصد الجنائي(المطلب الثاني).

المطلب الأول: مفهوم القصد الجنائي في جريمة توزيع أرباح وهمية

لئن كان من الثابت أن الأصل في الجرائم أنها عمدية، فإن المشرع الموريتاني كغيره من التشريعات المقارنة لم يعرف القصد الجنائي وهو ما كان له أثر في تذبذب الفقه وفقه القضاء المقارنين بين توسيع مجال التجريم عن طريق اعتماد مفهوم سوء النية المؤسس على العلم وبين تضييقه باعتماد سوء النية المؤسس على الدافع الإجرامي.

لتكون الجريمة مؤدية للعقاب لا يكفي أن يكون هناك نص قانوني يجرم الفعل وأن يقوم شخص معين بارتكاب ذلك الفعل، بل يجب كذلك أن يكون الفاعل متمتعا بإرادة حرة وواعية تجعل الفعل الذي قام به منسوبا أو مستندا إليه، ولكن إسناد الفعل المجرم لمرتكبه لا يكفي لإدانته، بل لتحصل هذه الإدانة يجب كذلك أن تكون إرادته ذات طبيعة معينة[31]، ويظهر الطابع القصدي للجريمة من خلال استخدام المشرع لعبارات “عن قصد” وتدعيمه إياها بعبارة “أرباح وهمية” التي تفترض في حد ذاتها إخفاء الوضعية الحقيقية للشركة، إضافة إلى عبارة ” جرود تدليسية” التي تنطوي على العلم بالأخطاء التي تحتويها الكشوف الإجمالية[32].

وتجدر الإشارة إلى أن اشتراط القصد الجنائي من شأنه أن يخفف من صرامة التجريم ويحد من مجال إعماله، وذلك لأن تبني نظام الجريمة المادية سيترتب عنه الإضرار بخصوصية النظام التجاري الذي يقوم على المبادرة الفردية، بالإضافة إلى نفور المسيرين خشية تحملهم للمسؤولية.

وفي هذا الإطار عرفت محكمة التعقيب التونسية القصد الجنائي بأنه” انصراف إرادة الجاني إلى ارتكاب الفعل مع علمه بأنه يرتكب فعلا غير جائز[33].

وعليه فإن القصد الجنائي في جريمة توزيع أرباح وهمية يتمثل في العلم بصورية الأرباح الموزعة في غياب أي جرد أو اعتمادا على جرود تدليسية، مع اتجاه الإرادة إلى تحقيق ذلك[34]. على أن تيارا  فقهيا[35]، يبدو متأثرا بالمدرسة الجنائية الوضعية يشترط إلى جانب العلم، ضرورة توفر الدافع الإجرامي.

حيث يقوم القصد الجنائي حسب هذا الاتجاه على عنصرين هما سوء النية المتمثل في العلم والإرادة من جهة، والدافع الإجرامي المتمثل في الشعور الداخلي الذي يحرك الجاني ويجعله يقترف الفعل من جهة ثانية.

وقد تبنت محكمة التعقيب التونسية هذا المفهوم الضيق لسوء النية، إذ اعتبرت أن “الدافع هو القصد الجنائي الذي يكون الجرم والذي يجب على القاضي الجزائي إبرازه بكل وضوح ليستقيم قضاؤه ويكون سليما قانونا وواقعا[36]“.

غير أنه يبدو من الصعب القبول بهذا التوجه  باعتبار أنه لا يمكن أن تنتفي مسؤولية الشخص الذي قام بارتكاب فعل مجرم عن وعي ودراية حتى وإن كان الباعث على الجريمة نبيلا، كما أن التوجه العام للسياسة الجنائية في مجال الشركات التجارية عموما وخفية الاسم خصوصا يرنو نحو استبعاد معاقبة مسيري الشركات التجارية بمجرد ارتكابهم أخطاء غير عمدية عند مباشرتهم التسيير، وهو ما يفسر تبني المشرع الموريتاني نظام زجر يشجع المبادرة الفردية باعتبارها قوام النشاط التجاري، وبالتالي تغليب الجرائم ذات الطابع القصدي، وهو ما يتجلى بوضوح من خلال ضرورة إثبات القصد الجنائي.

المطلب الثاني: إثبات القصد الجنائي في جريمة توزيع أرباح وهمية

تتحمل النيابة العامة عبء إثبات أركان الجريمة، بما في ذلك الركن المعنوي الذي تصعب ملاحظته بصورة مباشرة، ونظرا لطبيعته النفسية فهو لا يخضع للإثبات الشكلي إلا في حالة وحيدة وهي الإقرار الصريح من طرف المتهم، وفي ظل هذه الصعوبات تعتمد النيابة على أحد المعيارين الآتيين:

في مرحلة أولى، اعتمد الفقه وفقه القضاء المقارن على عناصر ومؤشرات، منها صفة الجاني كمسير للشركة أو كأحد أعطاء مجلس الإدارة، لكن هذا الرأي لا يمكن الاعتداد به، لأن الإقرار بهذه القرينة سيؤدي إلى شمولية كل أعضاء التصرف مهما كانت مساهمتهم في الأفعال الجرمية مما يؤدي إلى خرق مبدأ شخصية العقوبة، كما أنه لا ينسجم مع القواعد العامة للإثبات التي تستوجب إثبات القصد الجنائي لا فرضيته[37]، فصفة الفاعل لا تقيم قرينة على سوء نيته، بل تسهل عملية إثبات القصد الجنائي لديه، حيث تكون عنصرا جديا للإثبات.

لكن المؤشرات الذاتية التي اعتمدها القضاء المقارن جعلته من ناحية ثانية ينفي المسؤولية الجنائية لعضو مجلس الإدارة الذي ليس له أي دور حيوي في التصرف في الشركة رغم مشاركته في اجتماعات مجلس الإدارة واتخاذه قرارات غير شرعية، وهو رأي مخالف لما قررته محكمة الاستئناف بتونس[38]، فرغم تمسك عضو مجلس الإدارة بغياب أي دور حيوي له في تسيير الشركة فقد أقرت إدانته لأنه من المؤسف أن يتمكن أعضاء مجلس الإدارة الذين ليس لهم دور حيوي في تسيير الشركة من التمتع بالإعفاء من المسؤولية الجنائية.

 واعتمد الفقه وفقه القضاء المقارن في مرحلة ثانية على مجموعة من العناصر الموضوعية لإثبات سوء نية ممثل الشركة مرتبطة بطبيعة الفعل وجسامة الأخطاء، من ذلك أن قرينة سوء النية ضد أعضاء مجلس الإدارة الذين أهملوا وضع جدول للإحصاء رغم أن ذلك من أكد الواجبات المحمولة عليهم تبقى متوفرة. إلا أن هذا الاتجاه من المآخذ الموجهة إليه منافاته للقواعد العامة للإثبات لأن سوء النية من العناصر المكونة للجريمة فيجب على النيابة العمومية إثباته لا استنتاجه ومن المتجه للنيابة العام اعتبار غياب جدول الإحصاء مؤشرا يساعد على إثبات توفر سوء النية إذ لا بد للقاضي من الاستناد إلى جملة من الوقائع والمؤيدات والظروف الحافة بارتكاب التدليس في حد ذاته لإقناع وجدانه بتوفر عزم لدى المسير على ارتكاب الجريمة ونية سيئة لاقترافها.

• وفي الختام يمكن استخلاص الملاحظات التالية:

– مرونة العقوبة حيث يمكن للقاضي الحكم بالحبس لوحده، أو بالغرامة لوحدها، أو بالحبس والغرامة معا، تبعا لظروف التخفيف أو التشديد التي قد تؤثر حتى في مقدار الغرامة أو مدة الحبس، مع ملاحظة أنه لا يمكن النزول عن الحد الأدنى للغرامة المالية لهذه الجرائم ولا لغيرها من الغرامات المقررة للجرائم المنصوص عليها في مدونة التجارة طبقا لما ورد في المادة 672 من م. ت. م كما لا يمكن الأمر بوقف تنفيذها.

– انعدام التطبيقات القضائية الوطنية لهذه الجرائم ولو على مستوى المحاكم الابتدائية، الأمر الذي فرض الرجوع إلى فقه القضاء المقارن خاصة التونسي والفرنسي وإن بنسبة أقل، ولم يكن اعتماد الباحث على  فقه القضاء التونسي اعتباطا بل عائد إلى سببين، أولهما تطابق موقف المشرع التونسي مع نظيره الموريتاني بخصوص هذه الجرائم، أما الثاني فيتعلق بعمق ورصانة ذلك الفقه.

---

قائمة المراجع والمصادر:

1 –  المؤلفات الفقهية ( الكتب)

هشام أزكاغ، خصوصيات الطابع الزجري في قانون شركات المساهمة بالمغرب، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البضاء، 2019

طارق البخيتي، المنظومة الزجرية لشركات المساهمة بين الصرامة والمرونة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 2017.

ابن خدة رضى، محاولة في القانون الجنائي للشركات التجارية _ تأصيل وتفصيل، وفق آخر التعديلات، مكتبة دار السلام، الرباط، الطبعة الثانية2012.

أحمد الورفلى، الوسيط في قانون الشركات التجارية، مجمع الأطرش للكتاب المختص، تونس الطبعة الثالثة، 2015

عبد المنعم العبيدي، السياسة الجزائية في إطار الشركة خفية الاسم، مركز البحوث القانونية والدراسات السياسية والاجتماعية، تونس2014.

هالة اشريف: جرائم المحاسبة في مجلة الشركات التجارية، مولتي باست جروب، تونس، الطبعة الألى 2004.

فرج القصير، القانون الجنائي العام، مركز النشر الجامعي، تونس 2006.

عبد القادر القهوجي، قانون العقوبات القسم العام، مركز الدراسات الجامعية بيروت، بدون تاريخ نشر.

 2- الملتقيات والمقالات

عبد الفتاح خرشاني، هيئة التسيير بالشركة خفية الاسم، ملتقى جهوي حول الشركات الخفية الاسم،  مدنين، 20 دسمبر2002، نشر المعهد الأعلى للقضاء، 2002،

هاجر الفطناسي، مسيروا الشركات خفية الاسم ومساهموها على ضوء تعديل 16 مارس 2009، دراسات في القانون التجاري صادرة عن جمعية الحقوقيين بصفاقص، مجمع الأطرش للكتاب المختص، 2015،

العجمي بالحاج حمودة، رضا الوسلاتي، حاتم بالرجوله، “التقرير الختامي” ملتقى حول الجديد في مجلة الشركات التجارية، مركز المصالحة والتحكيم، تونس26- 27 جانفي 2001،

نبيل غرس الله،الحماية الجزائية للأموال في الشركات خفية الاسم، مجلة القضاء والتشريع، مركز الدراسات القانونية القضائية، تونس،فيفري 2007.

توفيق بن نصر، المسؤولية الجزائية لمسيري الشركة خفية الاسم: كيف يكون التجريم ضمانا لحسن التسيير؟ ملتقى دولي، تحت عنوان “العدالة الجزائية أي تطور؟” جندوبة- اطبرقة أيام 8 و 9 و10 مارس،2010، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والتصرف بجندوبة، وحدة بحث القانون الجزائي والأعمال،

كانازي، الجرائم في الشركات التجارية، مجلة القضاء والتشريع التونسية، ديسمبر،1963.

3 – الرسائل والأطروحات

حسام بوحجر، الحماية الجنائية للشركات التجارية في التشريع الجزائري والمقارن، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الجنائي، كلية الحقوق والعلوم السياسية،جامعة باتنه1 الحاج لخضر،  السنة الجامعية 2017،/ 2018.

 رحاب العامري، جرائم التصرف في الشركات خفية الاسم، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في العلوم الجنائية، كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تونس المنار، 2010.

حاتم معتوق، جريمة توزيع أرباح صورية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في العلوم الجنائية، كلية الحقوق والعلوم السياسية جامعة تونس المنار، 1997.

السيد المختومي، حق إعلام المساهمين في الشركات خفية الاسم، المعهد الأعلى للقضاء بتونس الفوج عشرين، 2010.

حفيظة القادري، الحماية الجزائية لرقابة تسيير الشركة خفية الاسم، مذكرة لنيل شهادة الدراسات المعمقة في القانون شعبة العلوم الجنائية، جامعة تونس المنار، 2004.

ريم عياد، المسؤولية الجزائية لمسيري الشركة خفية الاسم، مذكرة لنيل شهادة الدراسات المعمقة في العلوم الجنائية،جامعة تونس المنار، كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس، 2001/ 2002،

إقبال جمال الدين، القانون الجزائي وتسيير الشركة خفية الاسم، مذكرة لنيل شهادة الدراسات المعمقة، جامعة تونس المنار، كلية الحقوق والعلوم السياسية، 1998.

كوثر حمدي، جرائم الكذب في الشركات التجارية، مذكرة لنيل شهادة الدراسات المعمقة في العلوم الجنائية،جامعة تونس المنار، كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس، 2002.

4 النصوص القانونية

– القانون رقم 2000-005 الصادر بتاريخ 18 يناير 2000 المتضمن مدونة التجارة المعدل بموجب القانون رقم 2014-022 الصادر بتاريخ 22 يوليو2014، المعدل أيضا بموجب القانون رقم 2015 -032.

الأمر القانوني رقم 89- 126 الصادر بتاريخ 14 سبتمبر 1989 المتضمن قانون الالتزامات والعقود الموريتاني، المعدل بالقانون رقم 2001 -31 الصادر بتاريخ 7 فبراير 2001.

– الأمر القانوني رقم 83-163 الصادر بتاريخ 9 يونيو 1983 المتضمن قانون الإجراءات الجنائية الموريتاني، المعدل بالأمر القانوني رقم 036/2007.

– القانون عدد 93 لسنة 2000 المؤرخ في 3 نوفمبر 2000 المتضمن مجلة الشركات التجارية التونسية المعدل عدة مرات

---

الهوامش:

” تم تحكيم هذا المقال من طرف اللجنة العلمية لمركز مغرب القانون للدراسات والأبحاث القانونية “

[1] أحمد الورفلي، الرقابة في الشركة خفية الاسم،  ملتقى دولي حول مجلة الشركات التجارية يومي 5 و6 أفريل 2001، منشورات مركز الدراسات القانونية والقضائية، تونس،2002، ص7

[2] تنقسم الشركات عموما إلى شركات مدنية وأخرى تجارية

[3]عبد المنعم العبيدي، السياسة الجنائية في إطار الشركة خفية الاسم، مركز البحوث القانونية  والدراسات السياسية والاجتماعية، تونس، 2014، ص 10.

[4] المادة 6 جديدة من القانون رقم 2015 – 032 المكمل والملغي والمعدل لبعض أحكام القانون رقم 2000/ 005 الصادر بتاريخ 18 يناير 2000 المتضمن مدونة التجارة.

[6] طارق البخيتي، المنظومة الزجرية لشركات المساهمة بين الصرامة والمرونة، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 2017 ، ص10.

[7]  قانون 24 جويلية 1867 من الجدير بالذكر أن هذا القانون بالإضافة إلى مدونة التجارة الفرنسية وخاصة المواد من 18 إلى 46 المكونة للباب الثالث من الكتاب الأول المتعلق بالشركات التجارية، وقانون 7 مارس 1925 المنقح الرامي إلى تأسيس الشركات ذات المسؤولية المحدودة، هي مجموعة القوانين التي كانت تحكم الشركات التجارية في موريتانيا قبل صدور مدونة التجارة، انظر المادة 760 من م. ت. م.

[8] انظر المادين 209 و210 من م . ت . م.

[9]  شركات الأسهم في القانون الموريتاني تتمثل في شركة التوصية بالأسهم إضافة إلى الشركة خفية الاسم وإذا كانت هذه المادة وردت بخصوص الشركة خفية الاسم فإنها مع ذلك تنطبق على شركة التوصية بالأسهم حيث نصت المادة 711 من م. ت. م على أنه “تطبق العقوبات الزجرية المتعلقة بالشركات خفية الاسم على شركات التوصية بالأسهم”.

[10] صلاح الدين العابدي، مرجع سابق، ص30.

[11]قرار وزير المالية التونسي المؤرخ في 31 دسمبر 1996 المتعلق بالمصادقة على معايير المحاسبة، فقرة 41، الرائد الرسمي للجمهورية التونسية عدد 105 بتاريخ 31 دسمبر 1996.

[12] أبن خدة رضى، محاولة في القانون الجنائي للشركات التجارية، تفصيل وتأصيل، مطبعة دار السلام، الرباط، الطبعة الثانية 2012 ، ص426.

[13]  حكم ابتدائي صادر عن المحكمة الابتدائية  بسوسة عدد17220 مؤرخ في 29/10/1987.

[14]   رحاب العامري، جرائم التصرف في الشركة خفية الاسم، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق، شعبة العلوم الجنائية،  جامعة تونس المنار، كلية الحقوق والعلوم السياسية، 2009/ 2010، ص50.

[15]  رحاب العامري، مرجع سابق، ص 51.

[16]  هالة الشريف، جرائم المحاسبة، في مجلة الشركات التجارية، مولتي براست جروب، تونس، الطبعة الأولى 2004،ص34.

[17]  حاتم معتوق، جريمة توزيع أرباح صورية، مذكرة لنيل شهادة الدراسات المعمقة، في العلوم الجنائية، جامعة تونس المنار، كلية الحقوق والعلوم السياسية بتونس، 1997/1998، ص 24.

[18]  الفقرة الثانية من الماة 212  من م .ت .م.

[19]  الفقرة الثانية من المادة 212 من م. ت .م.(..ويصبح هذا الاقتطاع غير إلزامي إذا تجاوز مبلغ الاحتياطي القانوني عشر رأس مال الشركة) وهو نفس الاتجاه الذي كرسه المشرع التونسي في الفقرة الأولى من الفصل 287 من م. ش. ت.ت.

[20]  توفيق بن نصر، المسؤولية الجزائية لمسيري الشركة خفية الاسم: كيف يكون التجريم ضمانا لحسن التسيير؟ ملتقى دولي، تحت عنوان “العدالة الجزائية أي تطور؟” جندوبة- اطبرقة أيام 8 و 9 و10 مارس،2010، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والتصرف بجندوبة، وحدة بحث القانون الجزائي والأعمال، ص 341.

[21]   انظر الفقر الأخيرة من الماداة 212 من م. ت. م.

[22]  الفقرة الثانية من المادة 214 من م. ت. م.

 الفقرة الأخيرة من المادة 212 من م .ت. م.

[24]   حاتم معتوق، مرجع سابق، ص32.

[25]   الفقرة الثانية من المادة346 من قانون 24 يوليو 1966.

[26]  حاتم معتوق، مرجع سابق، ص39.

[27]  المادة 214 من م. ت. م “بعد الموافقة على الكشوف الإجمالية للسنة المالية والتحقق من وجود مبالغ قابلة للتوزيع، تحدد الجمعية العادية الحصة المخصصة للمساهمين في شكل أرباح.”

[28] حسام بو حجر، الحماية الجنائية للشركات التجارية في التشريع الجزائري والمقارن، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الجنائي، كلية الحقوق والعلوم السياسية،جامعة باتنه1 الحاج لخضر،  السنة الجامعية 2017،/ 2018. 266

[29]  غنام محمد غنام ، مرجع سابق، ص76.

[30]   حاتم معتوق، مرجع سابق، ص 79.

[31]  فرج القصير، القانون الجنائي العام، مركز النشر الجامعي، تونس 2006، ص 113.

[32]  قرار تعقيبي جزائي عدد18413، مؤرخ في 30أفريل، 1986، نشرية محكمة التعقيب التونسية “ن، م، ت، ت”(نشرية محكمة التعقيب التونسية) القسم الجزائي 1987.

[33]  قرار تعقيبي جزائي عدد18413 مؤرخ في 30/04/1985، م .ق. ت، ت،(مجلة القضاء والتشريع التونسية)أكتوبر 1985، ص87.

 هشام أزكاغ، خصوصيات الطابع الزجري في قانون شركات المساهمة بالمغرب، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البضاء، 2019، ص 126.[34]

[35] كانازي، الجرائم في الشركات التجارية، مجلة القضاء والتشريع التونسية، ديسمبر،1963، ص23.

[36]  قرار تعقيبي جزائي عدد 18413 مؤرخ في 30/04/1986، ن. م . ت. ت.قسم جزائي، سنة 1987، ص355.

[37]  حاتم معتوق، مرجع سابق، ص94.

[38]  قرار استئناف عدد 25941، مؤرخ  في 24جانفي1998.