يوم دراسي حول موضوع : ظاهرة الاستيلاء على عقارات الغير

مداخلة الاستاذ محمد خيري في المناظرة الوطنية حول السياسة العقارية للدولة بالصخيرات.

مناقشة أطروحة دكتوراه : مركز الفقه المالكي في مدونة الأسرة-دراسة في المصادر المادية للمدونة من خلال كتاب الزواج-

4 أكتوبر 2017 - 11:30 م أنشطة علمية , أنشطة علمية , مناقشات جامعية
  • حجم الخط A+A-

بتاريخ: 30/06/2014 ناقش الطالب الباحث عمر المزكلدي بن أحمد أطروحته لنيل الدكتوراه في القانون الخاص تحت عنوان: 

مركز الفقه المالكي في مدونة الأسرة. 
-دراسة في المصادر المادية للمدونة من خلال كتاب الزواج- 

  • وذلك بجامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاجتماعية والاقتصادية طنجة، مدرج 1 
    وقد تركبت اللجنة العلمية من السادة الأساتذة: 
     
    الدكتور عبد السلام فيغو:رئيسا 
    الدكتور عبد الخالق أحمدون:مشرفا 
    الدكتور عبد اللطيف البغيل: عضوا 
    الدكتور مرزوق آيت الحاج:عضوا 
    الدكتورة وداد العيدوني:عضوا 

وبعد المناقشة منحت اللجنة العلمية الطالب الباحث الدكتوراه بميزة مشرف جدا مع التنويه.

  • تقرير الاطروحة:
1― مما لاشك فيه ان البحث في مصادر القانون يمثل مسألة في غاية الأهمية ، ليس فقط بالنسبة للباحث في مجال فلسفة القانون وعلم الاجتماع[1]، حيث اهتمامه هو دراسة مختلف الحقائق المتعلقة بتحديد أساس القانون وجوهره، وكذا أصل نشأته، والغاية من وضعه، أو البحث عن أثره على البيئة والمجتمع المحيطين به.
:الهوامش
[1] − انظر  في بعض الدراسات على سبيل المثال:    ـ دينيس لوير: فكرة القانون، تعريب سليم الصويص، سلسلة عالم المعرفة رقم 47، نشر المجلس الوطني للثقافة والفنون والآداب -الكويت-، نونبر 1981م، ص: 11 وما بعدها.    ـ ميشيل تروبيرن:  فلسفة القانون، ترجمة جورج سعد، دار الأنوار للطباعة والنشر، -بيروت- الطبعة الأولى، 2004م، ص: 29 وما بعدها.   ــ  حسين عبد الحميد أحمد رشوان: القانون والمجتمع، دراسة في علم الإجتماع القانوني، المكتب الجامعي الحديث-الإسكندرية- طبعة: 2003م، ص: 3 ومابعدها ــ شمس الدين الوكيل: نظرات في فلسفة القانون، مقال منشور بمجلة الحقوق للبحوث القانونية والإقتصادية ع : 3/4، سنة: 1962/ 1963م، ص: 33 وما بعدها. ــ  ثروت أنيس الأسيوطي: أصول المذاهب الفلسفية في ضوء أفكار اهرنج والفكر القانوني الحديث، مقال منشور بمجلة القانون والاقتصاد، السنة 32، ع 3، سنة 1962م، ص: 235 وما بعدها ـ ثروت أنيس الأسيوطي: نشأة المذاهب الفلسفية وتطورها، دراسة في سيوسيولوجيا الفكر القانوني، مقال منشور بمجلة العلوم القانونية والاقتصادية، ع 2، السنة 8، يوليو 1966م، ص: 347 وما بعدها .
ـ GUY ROCHER : Études de sociologie du droit et de l’éthétique, éd thémis, Faculté de droit Université de Montréal, éd, 1996, p : 123 et s. ــ FRANçOIS GENY :  Science et technique en droit privé positif, nouvelle contribution à la critique de la société du recueil sire- -paris- , éd 1915, p : 52 et s.
[2] − سمير تناغو: النظرية العامة للقانون، طبعة منشأة المعارف- الاسكندرية- طبعة 1973م.
[3] ـ انظر:    ـ عبد الرحمان الشعيري منظور: تدبير الحقل الديني بالمغرب، إعادة هيكلة الحقل الديني نموذجا، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام المعمق، جامعة عبد المالك السعدي، كلية الحقوق طنجة، السنة الجامعية: 2007-2008، ص: 19 وما بعدها.
[4] ـ انظر :
ـ  ABDELLAH  BOUDAHRAIN : le rôle de la Doctrine dans le réforme du droit, article publé in « acte du colloque : droit  et  pratique au Maroc, université Mohamed Ben Abdellah, F.S.F.E, et S. Fès, année 1994, p : 63 et s.
[5] ـ وهي ظهائر عمرت ما يقارب قرنا من الزمن أي منذ  1913 إلى يومنا هذا.
[6] ـ المذهب لغة: من ذهب يذهب، والمصدر منه ذهابا، وذهوبا، ومذهبا، فهو ذاهب وذهوب، سار أو مر.
والمذهب: الطريقة، يقال ذهب فلان مذهبا حسنا، أي طريقة حسنة.
ومن المجاز: المذهب، المتوضأ لأنه يذهب إليه.
ومن المجال: المذهب المعتقد الذي يصار إليه.
ـ جمال الدين محمد ابن منظور: لسان العرب، ج1، دار صادر، بيروت، الطبعة الأولى: (د.ذ.ت.ط)، ص: 393 وما بعدها.     ــ  مجد الدين الفيروز أبادي:  القاموس المحيط، تحقيق مكتب التراث، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الثامنة: 1426هـ/2005م، ص: 86.   ـ
أما في الإصطلاح، فالمذهب له معنيان:
« الأول: ما ذهب إليه إمام من الأئمة فيما فيه حكم اجتهادي.
والثاني: يطلق على ما به الفتوى في مذهب من المذاهب الفقهية، وهذا عند متأخري الفقهاء ».
ـ  محمد رياض: أصول الفتوى والقضاء، م.س، ص: 82.
وانظر أيضا:   ـ  عبد العزيز بن صالح الخليفي: الاختلاف الفقهي في المذهب المالكي مصطلحاته وأسبابه، رسالة لنيل دبلوم الدراسات الإسلامية العليا، دار الحديث الحسنية الرباط، السنة الجامعية، 1989-1990م، ص: 45-46.
والمذهب بهذا المعنى، مقيد بالأحكام الاجتهادية التي لا نص قطعي فيها، أما التي بها نص قطعي من الكتاب والسنة كوجوب الصلاة، وصيام رمضان، فهذا لا مساغ للاجتهاد فيه، ولا يرجع فيه الحكم إلى المذهب أو ينسب إليه.  لأن « الأحكام المجمع عليها، لا تختص بمذهب» ـ شهاب الدين أحمد القرافي: الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام وتصرفات القاضي والإمام، تحقيق أحمد فريد المزيدي، منشورات محمد علي بيضون، دار الكتب العلمية، بيروت، الطبعة الأولى: 1425هـ/2004م، ص: 62.
كما أن المذهب لا ينطبق على الأحكام الفرعية المستنبطة من أدلتها التفصيلية فقط، وإنما يشمل الأصول المختلف فيها بين المذاهب، فعمل أهل المدينة من الأصول التي امتاز بها المذهب المالكي، ولذلك يقال عنها بالأصول الخاصة للمذهب، وبالتالي تكون داخلة فيه.
ـ انظر في هذا المعنى:   ـ محمد رياض: أصول الفتوى والقضاء، م.س، ص:84.
وعلى هذا الأساس، فالمذهب بمعناه العام، هو كل ما ذهب إليه صاحب المذهب والفقهاء المنتسبين إلى مذهبه من اجتهادات لا نص أو إجماع عليها، سواء تعلقت بالأصول الاجتهادية أو الأحكام الفقهية الفرعية المستنبطة وفق تلك الأصول.
[7]ـ  كثيرا ما يقع الخلط بين أحكام الفقه الإسلامي، وبين الشريعة الإسلامية ونصوصها، فالأول؛ يظل مجموعة من الأحكام المستنبطة عن طريق الاجتهاد، أما الثانية؛ فهي الأحكام الشرعية المقتضاة من أصولها الثابتة.
وحول مفهوم كل من الشريعة والفقه والفرق بينهما راجع :   ـ عمر سليمان الأشقر:  تاريخ الفقه الإسلامي، م.س، ص: 18 وما بعدها.    ــ  عبد الخالف أحمدون: النظام القانوني الإسلامي، خصائصه ومبادئه مع مقارنة بالقانون الوضعي، مطبعة اسبارطيل، طنجة، الطبعة الثانية: 2005، م ص: 18 وما بعدها.    ــ  عبد الله الداوي: الشريعة والفقه والقانون، ملاحظات وتفصيلات، مقال منشور في إطار ندوة أكاديمية المملكة المغربية حول “الشريعة والفقه والقانون” سلسلة ندوات ومحاضرات، مطبعة عكاظ، الرباط،سنة 1989ص: 93 وما بعدها.   ــ عبد الهادي بوطالب: الشريعة والفقه والقانون، مقال منشور في إطار ندوة أكاديمية المملكة المغربية، م.س، ص: 9 وما بعدها.
ـ AHMED CHARAF ELDINE : droit musulman et doctrine islamique, R.D.CH, N° 1, année 2, janvier 1979, p : 248 et s.
[8]ـ من قبيل موانع الزواج المؤبدة والمؤقتة، التي دلت النصوص على أحكامها وأجمع الفقهاء على العمل بها، وكذا بعض الحقوق المرتبطة بالأبناء، كالحق في التربية، والحضانة، والإسم، والنسب، أو بعض الحقوق الخاصة بالمرأة  الزوجة، (الحق في النفقة، الإرث…)
وحول هذه الأحكام الثابتة الراجعة إلى النصوص الشرعية انظر:   ـ العلمي الحراق: الثابت والمتغير في أحكام الأسرة، بحث لنيل دبلوم الدراسات العليا في الشريعة، جامعة القرويين، كلية الشريعة فاس، بالنسبة الجامعية: 1417هـ-1418م، ص. 77 وما بعدها.  ـ آمال رزكاني: مدونة الأسرة وسؤال المرجعية؟ رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي، كلية الحقوق طنجة، السنة الجامعية 2006-2007، ص: 17 وما بعدها.
[9]ـ المصادر المادية أو الموضوعية للقاعدة القانونية، هي مجموع الحقائق الواقعية والفكرية التي تنبثق عن العلاقات الاجتماعية، والاقتصادية، والسياسية، والدينية السائدة في مجتمع ما، والتي يستخلص من خلالها المشرع مجموعة من القواعد التي تضع أحكاما وحلولا تنظم العلاقات القائمة بالمجتمع، فهي بهذا المعنى مصادر تتيح للمشرع استلهام القاعدة القانونية وتكوين مضمونها وموضوعها.
راجع:   ـ غالب علي الداودي: المدخل إلى علم القانون، دار وائل للطباعة والنشر، عمان، الطبعة السابعة: 2004، ص: 95-96.   ــ عبد الفتاح عبد الباقي: نظرية القانون، مطبعة نهضة مصر، الطبعة الخامسة: 1966م، ص: 139-140. ــ  عبد المنعم البدراوي: المدخل للعلوم القانونية: النظرية العامة للقانون، مطابع دار الكتاب العربي مصرطبعة . 1959/1960م، ص:  157   ــ عبد المنعم فرج الصدة: أصول القانون، دار النهضة العربية، بيروت، طبعة 1972م، ص: 83
على أن هذه المصادر المادية تختلف من مجتمع إلى آخر، ومن قانون إلى غيره، ففي المغرب يعتبر الفقه المالكي مصدرا ماديا لقانون الأسرة، حيث استلهم المشرع العديد من الأحكام والقواعد القانونية من هذا الفقه.
انظر:     ـ  عبد الخالق أحمدون: مدونة الأسرة، م.س، ص: 57.
[10]ـ انظر على سبيل المثال:   ـ أسامة رياض: اجتهاد القاضي كمصدر احتياطي في مدونة الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة الحسن الأول، كلية الحقوق سطات، السنة الجامعية 2007-2008م.   ــ ليلى جييد: دور الاجتهاد في قانون الأسرة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، جامعة عبد المالك السعدي، كلية الحقوق طنجة، السنة الجامعية:2006- 2007   ــ عبد الله أبو عوض: أثر الاجتهاد الفقهي والقضائي في تعديل مدونة الأسرة المغربية، دراسة تأصيلية في المادة 400، منشورات دار الأمان، الرباط، مطبعة الأمنية، الرباط، طبعة 2011م.    ــ بوشعيب الناصري: قراءة في المادة 400 من مدونة الأسرة، مقال منشور بمجلة المناهج، عدد مزدوج 7/8 سنة 2005.
[11]ـ خاصة وأن النقاش العمومي الذي أثير حول تعديل المدونة كان في مجمله يتعلق بموضوعات الزواج، مثل الرضا في عقد الزواج ― مسألة الولي ― إثبات الزواج  ― مسألة النسب في الخطبة  ― مسألة التعدد  ― مسألة سن الزواج ― مسكن الزوجية،  إلى غير ذلك من الموضوعات التي أثارت مناقشات قانونية واجتماعية.
[12]ـ انظر على سبيل المثال بعض الإحصائيات الرسمية المتعلقة بمسائل الزواج بالمقارنة مع مسائل الأحوال الشخصية الأخرى:  ـ إبراهيم الأيسر: تطبيق مدونة الأسرة، التدابير المتخذة /الحصيلة والآفاق، مقال منشور بمجلة قضاء الأسرة، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية ع 4 و5 فبراير 2009، ص: 142 وما بعدها.
[13]ـ مثل اشتراط الإشهاد في عقد الزواج كشرط لصحته، استبعاد الولاية والعمل بها في حدود ضيقة، الأخذ بنظرية الحنابلة والتوسع في إعمال الشروط، اشتراط اتحاد مجلس العقد.
ـ انظر:   ـ عبد المالك السفياني: مدونة الأسرة بين الفقه المالكي والانفتاح على المذاهب الفقهية الأخرى، م.س، ص: 84 وما بعدها.
[14] ـ من قبيل تقييد تعدد الزوجات، وإمكانية ممارسة الدعوى من القاصر في المسائل المتعلقة بأحواله الشخصية، وكذلك تحديد سن معين للرشد القانوني، والاعتبار بالسن بدل البلوغ في تقرير أهلية الزواج.
[15]ـ من قبيل توسيع نطاق الرضا، واستبعاد مسألة الجبر في الزواج، الرفع من سن الزواج إلى 18 سنة، إقرار المسؤولية المشتركة بين الزوجين.
ـ انظر:    ـ أشرف بداوي: أثر الاتفاقيات الدولية على مدونة الأسرة، م.س، ص: 9 وما بعدها.   ـ  هاشم العلوي: قراءة في مدونة الأسرة بالمملكة المغربية في ضوء الإتفاقيات الدولية لحقوق الإنسان، مقال منشور في إطار الندوة الجهوية الثانية المنعقدة بمكناس بتاريخ 8-9 مارس2007، بمناسبة الذكرى الخمسينية لتأسيس المجلس الأعلى، تحت عنوان ” قضايا الأسرة من خلال اجتهاد المجلس الأعلى” ، مطبعة الأمنية ، الرباط، طبعة 2007م، ص: 39 ومابعدها.
[16] ــ وذلك من خلال توجيه  الاجتهاد نحو إنتقاء الأحكام الفقهية المختلف فيها  بين المذاهب، والأخذ بحكم من هذه الأحكام ترجيحا على ماسواه ، مع اعتماده كقاعدة قانونية. وللتوسع حول ماهية الإختيار وضوابطه الفقهية ، انظر
ـ محمود النجيري: الإختيار الفقهي وإشكالية تجديد الفقه الإسلامي،( مع دراسة في اختيارات ابن قيم الجوزية)، نشر وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية الكويت، سلسلة روافد، الطبعة الأولى: يناير 2008م، ص: 18 ومابعدها
[17] ــ وذلك من خلال الجمع بين حكمين فقهيين مختلفين في المسألة الواحدة، بحيث يتولد عن ذلك تخريج حكم جديد مركب يعتمد في مضمونه على الحكمين دون أن يشبههما،أو يتفق معهما في تخريج ذلك الحكم.
وللتوسع حول ماهية التلفيق ، وحكمه، وأنواعها، وظوابطه، انظر على سبيل المثال:
ـ وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية (الكويت) : الموسوعة الفقهية، طباعة ذات السلاسل، الكويت، ج13، الطبعة الثانية، 1404هـ-1983م، ص: 286 ومابعدها . ــ خليل محي الدين الميس: التلفيق، مقال منشور بمجلة مجمع الفقه الإسلامي، ع 8، سنة، 1993م، ص:     295 ومابعدها    ــ ناصر بن عبد الله الميمان: التلفيق في الإجتهاد والتقليد، مقال منشور بمجلة العدل، ع: 11، السنة 3، رجب 1422ه. ص: 4 ومابعدها.
مقال قد يهمك :   تقرير عن فعاليات اللقاء الأول من سلسلة "تجارب قانونية" المنظم بدار الثقافة بالقصر الكبير

تعليقات الزوار ( 0 )

اترك تعليقاً

هذا الموقع يستخدم Akismet للحدّ من التعليقات المزعجة والغير مرغوبة. تعرّف على كيفية معالجة بيانات تعليقك.

error: يمنع نسخ محتوى الموقع شكرا :)