فدرالية رابطة حقوق النساء بالرباط تدعوا لمنظومة جنائية تقضي على التمييز والعنف ضد النساء وتؤصل مقاربة النوع الاجتماعي

محكمة النقض توضح شروط اكتساب الحكم لقوة الشيء المقضي به وآثارها

La qualification juridique du contrat de gérance libre

28 يوليو 2019 - 3:28 ص فضاء المكتبة , رسائل جامعية , في الواجهة
  • حجم الخط A+A-

                   


Projet de Fin d’Etudes Pour l’obtention du diplôme de Master spécialisé : « JURISTE D’AFFAIRES »

                                                      OUL-CAID Brahim


Sous l’encadrement de : Responsable de stage: Coordonnateur du PFE:

Pr. EL HAJJAMI Ahmed

Coordonnateur du Master Juriste d’affaires et Professeur à la faculté des sciences juridiques, économiques, et sociales-Rabat- SOUISSI

Mr.   Samir EL AICHOUBI   

Président du Secrétariat Greffe de la Cour de cassation


Membres du jury

Pr. EL HAJJAMI Ahmed Professeur à la faculté des sciences juridiques, économiques et sociales, SOUISSI

 -Président

Pr. GUENBOUR SaidaProfesseur à la faculté des sciences juridiques, économiques et sociales,     SOUISSI

-Encadrante

Pr. MOUNIRMehdi Professeur à la faculté des sciences juridiques, économiques et sociales, SOUISSI

 –Membre

Pr. BOUSAOUFMaissae Professeur à la faculté des sciences juridiques, économiques et sociales, SOUISSI

Membre

Année Universitaire : 2018-2019


Plan :

Introduction générale

Partie I :La structure d’accueil

Chapitre 1 :L’organisation générale de la Cour de cassation

Section 1 :La composition et la compétence de la Cour de cassation

Section 2 : Le fonctionnement et lanécessite de la digitalisation de la Cour de cassation

Chapitre 2 :La Chambre commerciale de la Cour de cassation

Section 1 : La composition et la spécialisation de la chambre commerciale

Section 2 : Le fonctionnement de la chambre commerciale

Partie II : L’influence de la non-publicité du contrat de gérance libre sur sa qualification

Chapitre 1 : Le lien entre la publicité du contrat de gérance libre et sa qualification

Section 1 : La publicité et la preuve du contrat de gérance libre

Section 2 : Le contrôle de la qualification du contrat de gérance libre

Chapitre 2 : La nouvelle vision jurisprudentielle en matière de la qualification du contrat de gérance libre

Section 1 :La nouvelle lecture des articles 153 et 158 du code de commerce

Section 2 :les conséquences juridiques de la solution de la Cour de cassation

Conclusion générale


Introduction générale

D’emblée, le droit commercial est l’ensemble de règles juridiques spéciales applicables aux personnes qui exercent une activité ou plusieurs activités commerciales[1]. Ces règles juridiques s’appliquent également au fonds de commerce qui constitue l’une despièces-maîtresses du droit commercial.

Le fonds de commerce, demeurant le support et la base de la plupart des activités commerciales, constitue une notion essentielle du droit commercial.

 Le législateur marocain a défini le fonds de commerce dans l’article 79 du code de commerce[2] comme un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou plusieurs activités commerciales. Le fonds de commerce est difficile à définir. Par conséquent, le législateur s’est limité à l’aborder de manière purement descriptive en énumérant les éléments le constituant[3]. C’est pour cette raison que la doctrine, elle-même, n’a pas arrivé à se mettre d’accord sur une définition qui fait l’unanimité[4]. Toutefois, les définitions proposées vont toujours dans le même sens. La plupart de la doctrine considère le fonds de commerce comme représentant l’ensemble des biens mobiliers affectés à l’exercice des activités commerciales[5].

Le fonds de commerce peut faire l’objet de nombreux contrats dont l’importance diffère selon leur utilité. Parmi ces principaux contrats, il y a ce qu’on appelle communément le contrat de gérance libre.

Selon Ripert et Roblot, « en matière de fonds de commerce, l’expression de gérance a été adoptée parce que l’on avait l’habitude des gérances-salariées. On l’a distinguée de celles-ci en la qualifiant de gérance-location ou de gérance libre»[6].

D’après le Doyen Mohammed Drissi ALAMI MACHICHI[7], l’exploitation du fonds de commerce demeure sa finalité naturelle. En principe, un fonds de commerce est exploité par son propriétaire mais, rien n’empêche qu’il le donne, exceptionnellement, en gérance libre à un tiers pour l’exploiter à ses risques et périls sans pour autant perdre sa propriété.

Définition de gérance libre[8]. L’article 152 du code de commerce en donne la définition suivante. C’est un contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls[9]. La Cour d’Appel de Settat a proposé une définition, un peu avant la date de l’adoption du code de commerce, dans un arrêt rendu en 1985[10]. Dans ledit arrêt, les juges du fonds considéraient que la gérance libre comme est :«un contrat en vertu duquel le propriétaire d’un fonds de commerce le concède, pour une durée déterminée tout en restant propriétaire, à un tiers qui l’exploite à ses bénéfices, en assume les charges resultant de ladite exploitation et en contrepartie d’une somme d’argent payée au propriétaire»[11]. Dans cet arrêt, la Cour d’appel de Settat a pris en compte certaines caractéristiques que le législateur du code de commerce n’a pas su intégrer dans la définition qu’il a donnée à ce contrat dans l’article 152 du Code de commerce. Il s’agit de la contrepartie qui est un élément très important[12] dans la constitution dudit contrat.

En outre, force est de constater que c’est la pratique commerciale qui fut à l’origine de ce contrat, et cela pour répondre au besoin de trouver un mécanisme juridique efficace qui permettrait au propriétaire du fonds de commerce de résoudre des difficultés soulevées par l’incapacité momentanée d’exercer le commerce l’affectant[13] ou pour d’autres raisons qui lui sont personnelles. La gérance libre d’un fonds de commerce profite aussi bien au propriétaire du fonds qu’à son gérant[14].

La gérance libre permet alors de séparer le fonds de commerce de son propriétaire ou de son exploitant pour le rendre plus rentable[15].

Gérance libre ou location gérance ? A dire vrai, le contrat en question a diverses appellations[16] dont l’importance est minime dans la mesure où cette diversité n’a souvent en pratique aucune conséquence sauf dans le cas où les parties se seraient mises d’accord sur une forme spécifique de l’exploitation du fonds de commerce. Or, en matière de la terminologie juridique, l’utilisation d’un terme au lieu d’un autre ne se fait pas fortuitement voire, il faut que les termes soient utilisés minutieusement. Ainsi, le Chapitre V du Titre II du Livre II du Code de commerce est intitulé «La gérance libre» au lieu de «Location gérance» qui est très utilisée dans le langage quotidien. De plus, le législateur français, d’après lequel s’inspire la législation marocaine, a intitulé le Chapitre IV du Titre IV du Livre I de la partie législative du Code de commerce français[17] de ce titre « De la location gérance». A en croire les mots d’un auteur[18], cette expression «gérance libre» est considérée comme vicieuse par les juristes, car elle recèle une véritable contradiction dans les termes d’autant que la dénomination «gérance libre» est assez bizarre et parait même constituer un véritable paradoxe, car qui dit gérant dit mandataire et qui dit mandataire dit essentiellement quelqu’un qui est uni par un lien de subordination plus ou moins étroit, si bien qu’il est difficile de concevoir juridiquement un gérant libre. Cela faisant, le mot gérance évoque le mandat[19]. En conférant à une personne la gérance du fonds de commerce, le propriétaire du fonds donne à un tiers mandat de gérer son commerce[20].

Sur ce, le législateur marocain aurait dû faire de même que son homologue français dans la version française du Code de commerce marocain.  Toutefois, pour rester fidèle et conforme à la législation en vigueur concernant ce sujet, l’emploi du terme gérance libre demeure notre choix tout au long de ce rapport.

Aperçu historique.Il s’avère que la gérance libre est une pratique dont l’existence dépend étroitement de l’existence du fonds de commerce. Aux dires d’un auteur[21], cette pratique «semble être apparue au lendemain de la première guerre mondiale pour une raison d’utilité pratique». Selon lui, «des auteurs indiquent qu’elle est apparue dans les recueils de jurisprudence au milieu du XIXe siècle et en doctrine au milieu du XXe siècle, mais ils ne donnent pas de date précise». Donc, la gérance libre est parmi les contrats portant sur le fonds de commerce et qui est fréquemment utilisé dès que le besoin de la pratique le nécessite[22].

La gérance libre est une technique juridique utilisée dans des domaines les plus importants à savoir le domaine de la distribution[23], en matière des difficultés des entreprises où elle est considérée comme un moyen de sauvetage[24]de l’entreprise en difficultés, en matière du tourisme surtout dans la gérance des structures hôtelières[25], etc.

Par ailleurs, le contrat de gérance libre, vu son importance juridique, économique et sociale pose un certain nombre de problèmes relatifs majoritairement à ses caractéristiques juridiques et au caractère impératif des règles juridiques la régissant. A vrai dire, les dispositions du code de commerce marocain s’appliquant à cette institution sont d’ordre public comme il le prévoitl’article 158[26] dudit code. Ainsi, l’article 153 du code de commerceen est-il l’un de ses problèmes juridiques. En effet, ledit article dispose : «le gérant libre à la qualité de commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en découlent.

Tout contrat de gérance libre est publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait au Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales.

Le bailleur est tenu, soit de se faire radier du registre de commerce, soit de faire modifier son inscription personnelle avec la mention expresse de la mise en gérance libre.

La fin de la gérance libre donne lieu aux mêmes mesures de publicité».

Donc, a priori, un contrat de gérance libre non publié conformément aux dispositions de l’article 153 du code de commerce est nul et ne pourra, ipso facto, être qualifié de gérance libre. Cela dit, la qualification de contrat de gérance libre pose des difficultés surtout dans l’absence d’une telle publication.

Les doutes portant sur la nature et la force juridiques des formalités juridiques contenues dans l’article précédent ont été renforcés et attisés par une décision d’une chambre mixte[27] de la Cour de cassation en 2008 dans laquelle la Haute juridiction du Royaume a confirmé le caractère impératif de ces formalités juridiques. Dans cette décision, la Cour de cassation a confirmé qu’un contrat de gérance libre qui n’est pas publiéconformémentà l’article 153 du code de commerce est nul et ne produit aucun effet juridique entre ses parties.Or, dans d’autres décisions postérieures, qui seront étudiées au fur et à mesure dans ce rapport, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond qui ont qualifié le contrat de gérance libre ne respectant pas les formalités de sa publicité et qui doncdevrait être déclaré nul entre les parties.

L’intérêt du sujet. Pourquoi la qualification de la gérance libre de fonds de commerce en rapport avec la nature juridique de sa publication ? En effet, le choix d’un tel sujet ne se fait pas au hasard, loin s’en faut. L’importance juridique et économique de cette opération contractuelle portant sur le fonds de commerce ainsi que la récurrence des problèmes qu’elle pose font qu’elle est dans le viseur de notre rapport.  En fait, ce sujet porte un double intérêt. Un intérêt théorique et un autre intérêt pratique. Quant à l’intérêt théorique, il se manifeste dans le fait que ce sujet permettrait de mettre en évidence la force juridique des dispositions juridiques applicables à la publicité de la gérance libre de fonds de commerce, les effets de l’absence d’une telle publicité sur sa qualification juridique et d’en ressortir quelques problèmes juridiques qu’elle pose. Surtout que cette institution contractuelle est beaucoup moins traitée par la doctrine marocaine que les autres contrats portant sur le fonds de commerce[28]. Quant à l’intérêt pratique, ce sujet nous permettra de confronter les dispositions juridiques applicables à la publication du contrat de gérance libre à certaines décisions judiciaires surtout celle qui fera l’objet du commentaire objet de ce présent rapport.

L’objectif c’estd’arriver, en fin du compte, à nous constituer une idée éclaircie sur la manière avec laquelle la Cour de cassation apprécie et interprète les dispositions juridiques applicables en la matière et comment elle contrôle la motivation de la qualification dudit contrat par les juges du fond surtout en l’absence des formalités de publicité dudit contrat. En outre, autant le contrat de gérance libre d’un fonds de commerce est économiquement important et juridiquement utile autant il pose des problèmes auxquels la Cour de cassation a essayé d’apporter un certain nombre de solutions dignes d’étude. Et étudier ces solutions c’est essayer de les divulguer pour permettre aux futures parties du tel contrat de stabiliser leurs relations contractuelles et d’éviter de se trouver dans de tels problèmes. A vrai dire, le contrat de gérance libre présente un intérêt majeur vu ses avantages aussi bien du côté du loueur du fonds de commerce que du côté du gérant. Il permet, de ce fait, au fonds de commerce de jouer son rôle dans l’activité économique tout en restant dans la propriété du loueur qui ne peut pas ou ne veut l’exploiter personnellement.  Ainsi, le gérant profite souvent de cette experience pour s’initier dans le domaine de l’activité commerciale qu’il envisage de pratiquer, dans l’attente de se faire doter d’un fonds qui lui est propre.

Limitation du sujet. Le sujet «la qualification du contrat de gérance libre» est un sujet vaste et nécessite une étude beaucoup approfondie qu’un simple rapport du stage. C’est pour cette raison qu’une limitation du sujet apparait nécessaire. Même si le plan qui sera adopté se voit général et classique, il participera plus de la pratique jurisprudentielle que de la théorie ou, au moins, une équilibre entre ces deux volets sera établie autant que possible[29], en respectant bien sûr la méthodologie du commentaire d’arrêt. La question qui fera l’objet de ce rapport ici est relative à la qualification du contrat de gérance libre en cas d’absence de ses formalités juridiques prévues par le code de commerce. Seront étudiés dans ce rapport d’une manière généraleles problèmes que pose la publication de contrat de gérance libre et leur impact sur sa qualification juridique.

Problématique du sujet. Le premier conseil qui m’est procuré, en intégrant la structure d’accueil qui est la Cour de cassation, fut de faire en sorte que mon sujet soit en relation avec ma mission du stage. C’est à cause de cette question méthodologique que plusieurs questions me vinrent à l’esprit et qui vont constituer par la suite le point central de la problématique de ce sujet. En effet, il y a, à peu près, vingt-trois (23) ans que le code de commerce marocain est entré en vigueur et que les dispositions juridiques applicables au contrat de gérance libre étaient et demeurent encore soumises à l’éprouve de la pratique et à l’usure du temps. Autrement dit, les lacunes juridiques et les imperfections de ce contrat portant sur le fonds de commerce auront été découvertes par la pratique et soumises, par voie de conséquence, aux juridictions compétentes pour en dire leur mot. Mais, si les juridictions de fond sont souveraines dans leur appréciation des faits, leur appréciation des éléments juridiques, quant à elle, est strictement soumise au contrôle de la Cour de cassation. Sur ce, une question se pose d’elle-même. Il s’agit de savoir comment la Cour de cassation contrôle les juridictions de fond dans leur application des dispositions juridiques des articles 153 et 158 du code de commerce relatives à la publication du contrat de gérance libre portant sur un fonds de commerce en rapport avec sa qualification juridique ?

Formulation de la problématique. Pour reformuler la problématique qui sera l’objet du tout notre commentaire d’arrêt, on peut se poser la question suivante : un contrat de gérance libre peut-il être qualifié du tel même s’il n’a pas respecté les formalités et conditions juridiques prévues dans l’article 153 du code de commerce ?

Plan envisageable.Dans ce rapport, avant de répondre à la problématique posée dans le commentaire d’arrêt qui fera l’objet de la deuxième partie, nous affecterons la première partie à la structure d’accueil auprès de laquelle nous avons mené notre mission de stage.

Partie 1 : la structure d’accueil

Avant d’entrer dans le vif du sujet du notre stage, il est jugé opportun de mettre en avant, d’une manière brève, la structure, la compétence, le fonctionnement de la Cour de cassation.

La Cour suprême (actuellement appelée la Cour de cassation)[30] a été instituée au Maroc à peu près une année après l’indépendance[31]. En effet, son organisation administrative et judiciaire a passé, durant son processus historique, par quatre étapes essentielles[32]qu’on peut résumer comme suit :

  • Etape de constitution (1957-1974) ;
  • Etape de la gestion de la crise (1974-1997) ;
  • Etape de modernisation (1997-2010) ;
  • Le début d’une nouvelle structuration administrative (2011).

Donc, la lumière sera jetée, dans un premier lieu, sur la composition et la compétence de la Cour de cassation (I) avant de mettre en évidence, dans un deuxième lieu, la composition et le fonctionnement de la chambre commerciale en particulier(II).

Chapitre 1 : L’organisation générale de la Cour de cassation

Etant la juridiction de droit, la Cour de cassation se caractérise par une composition et se voit dotée d’une compétence qui lui sont spécifiques (A), et dont le fonctionnement actuel doit être amélioré par le renforcement de sa dématérialisation (B)

Section 1 : La composition et la compétence de la Cour de cassation

La composition générale de la Cour de cassation sera étudiée ici avant de mettre en valeur sa compétence d’une manière brève.

Paragraphe 1 : La composition générale de la Cour de cassation

L’article 10 du Dahir n˚1-74-338 fixant l’organisation judiciaire du royaume[33]dispose : «La Cour de cassation est présidée par un premier président. Le ministère public y est représenté par le procureur général du Roi assisté, des avocats généraux.

Elle comprend des présidents de chambre et des conseillers. Elle comporte également un greffe ainsi qu’un secrétariat du parquet général.

Elle se divise en six chambres : une chambre civile dite la première chambre, une chambre de statut personnel et successoral, une chambre commerciale, une chambre administrative, une chambre sociale et une chambre pénale.

Chaque chambre est présidée par un président de chambre et peut être divisée en sections.

Toute chambre peut valablement instruire et juger quelle qu’en soit la nature, les affaires soumises à la cour». Donc, la Cour de cassation se compose de :

  • La présidence ;
  • Le procureur général du roi auprès de la Cour de cassation ;
  • Le secrétariat-greffe ;
  • Le secrétariat de ministère public ;
  • La première chambre civile
  • La chambre de statut personnel et successoral ;
  • La chambre commerciale ;
  • La chambre sociale ;
  • La chambre criminelle ;
  • La chambre administrative ;
  • Les conseillers ;
  • Les avocats généraux.

Paragraphe 2 : La compétence générale de la Cour de cassation

L’article 12 du Dahir fixant l’organisation judiciaire du royaume, tel qu’il a été modifié et complété, pose le cadre général de la compétence de la Cour de cassation en renvoyant au code de la procédure civile, au code de la procédure pénale, au code de la justice militaire et aux autres textes particuliers[34].

 En effet, selon les dispositions de l’article 353 du code de la procédure civile[35], la Cour de cassation est compétente, sauf si un texte l’exclut expressément, pour statuer sur :

1- Les pourvois en cassation formés contre les décisions rendues en dernier ressort par toutes les juridictions du Royaume à l’exception des demandes dont la valeur est inférieure à vingt mille (20.000) dirhams et de celles relatives au recouvrement des loyers et des charges qui en découlent ou à leur révision ;

2- Les recours en annulation pour excès de pouvoirs formés contre les décisions émanant des autorités administratives ;

3- Les recours formés contre les actes et décisions par lesquels les juges excèdent leurs pouvoirs ;

4- Les règlements de juges entre juridictions n’ayant au-dessus d’elles aucune juridiction supérieure commune autre que la Cour de cassation ;

5- Les prises à partie contre les magistrats et les juridictions à l’exception de la Cour de cassation ;

 6- Les instances en suspicion légitime ;

7- Les dessaisissements pour cause de sûreté publique, ou pour l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

En outre, c’est devant la Cour de cassation que s’effectue la procédure de l’extradition des criminels[36].

En général, pour des raisons de commodité, chaque chambre de la Cour de cassation[37] est compétente pour connaître d’un certain nombre d’affaires sans perdre de l’esprit que toute chambre peut néanmoins valablement instruire et juger, quelle qu’en soit la nature, les affaires soumises à la Cour[38].

  Section 2 : Le fonctionnement et la nécessite digitalisationde la Cour de cassation

Avant de mettre en cause le degréde la carence digitale dont souffre la Cour de cassation, nous allons jeter brièvement de la lumière sur la procédure devant cette Cour.

Paragraphe 1 : La procédure devant la Cour de cassation

La procédure est un ensemble de règles juridiques procédurales qui permettent à une ou plusieurs personnes qui prétendent à un ou plusieurs droits de les réclamer légalement. Donc, il existe un déroulement logique, naturel qui conduit à la résolution d’un litige[39]. Cette manière de procéder justifie l’appellation de procès[40]. Celui-ci peut être défini comme une instance devant un juge sur un différend entre deux ou plusieurs parties[41]. Donc, le pourvoi en cassation est une voie de recours qui permet à une partie de demander aux conseillers de vérifier si les juges du fond ont bien appliqué les règles de droit[42].

Toutefois, au terme d’un procès, et lorsque les voies ordinaires de recours sont épuisées, l’une des parties estimant que les règles de droit n’ont pas été correctement appliquées peut saisirla Cour de cassation[43]. C’est l’origine d’un pourvoi. Cela faisant, la procédure devant la Cour de cassation est essentiellement écrite[44].

Le pourvoi en cassation ou recours en annulation sont formés par une requête écrite signée par les soins d’un avocat agréé près la Cour de cassation[45]. Il faut préciser que ladite requête doive répondre à un certain nombre de conditions[46] et être déposée au greffe de la juridiction qui a rendu la décision attaquée ou au greffe de la Cour de cassation lorsqu’il s’agit d’un recours en annulation des décisions de l’autorité administrative pour excès de pouvoir[47]. La requête, ainsi déposée, doit être, par la suite, transmise au greffe de la Cour de cassation avec toutes les pièces nécessaires[48]. La requête de pourvoi en Cassation doit être, à peine d’irrecevabilité, basée sur l’une ou plusieurs causes de cassation prévues à l’article 359 du CPC[49].

Une fois arrivée devant le greffe de la Cour de cassation, la requête fait l’objet d’une requalification soit devant le bureau de greffe civil soit devant celui de greffe pénal suivant qu’il s’agisse d’une affaire civile ou d’une affaire pénale. Autrement dit, la requête est soumise à une procédure d’enrôlement[50].

Cela faisant, on peut se demander en quoi la dématérialisation va-t-elle servir le fonctionnement de la Cour de cassation.

Paragraphe 2 : La carence digitale de la Cour de cassation

La digitalisation et la dématérialisation sont aujourd’hui un enjeu et un challenge à relever pour toutes les juridictions marocaines en général et pour la Cour de cassation en particulier[51]. C’est vrai que la Cour de cassation a commencé, il y a longtemps, cette opération de dématérialisation, que toutes ses salles sont aujourd’huiéquipées des ordinateurs et que, d’après ce que nous avons constaté, les dossiers se traitent majoritairement par des logiciels documentaires, il reste beaucoup à faire.

Il reste beaucoup à faire, surtout en matière de la dématérialisation des procédures, en matière de la communication électronique des dossiers avec les parties et leurs représentants, avec les conseillers rapporteur, en matière de la publication en ligne des décisions et en matière de la communication en général par le biais des réseaux sociaux.

Dans ce cadre, nous n’avons pas trouvé du meilleur qu’une allocution de l’ex-premier président de la Cour de cassation française à l’ occasion d’une conférence de presse sur la dématérialisation des procédures civiles[52]dans laquelle il a relevé les enjeux majeurs de la dématérialisation dans ce domaine. Il a remarqué que : «cette dématérialisation des procédures, signifie que, désormais, les avocats aux Conseils ne sont plus tenus de produire à la Cour, à l’appui de leur pourvoi, un dossier constitué d’actes et de documents papiers. Ils peuvent, s’ils le souhaitent, adresser l’ensemble de leurs déclarations, mémoires, requêtes et productions de pièces sous une forme purement numérique et s’abstenir de les transmettre en outre sur support papier. Ces actes et documents, transmis par voie électronique, sont enregistrés sur le serveur de la Cour sous forme d’un dossier numérique, ensuite utilisé par les magistrats dont les travaux sont à leur tour intégrés sous un format numérique et diffusés immédiatement et directement à l’ensemble des acteurs du dossier».

En fait, la Cour de cassation marocaine a besoin d’une telle dématérialisation voire, elle a besoin de l’une plus sophistiquée et plus efficace qui profiterait aux fonctionnaires de la justice, aux magistrats et aux justiciables. Durant la mission du stage, nous avons constaté le grand nombre des avocats[53] qui viennent s’informer sur leurs dossiers tous les jours et, parfois, ils se trouvent dans l’obligation d’attendre car, le logiciel informatique tombe parfois hors de fonction.

Donc, il faut mettre en place un programme de dématérialisation complet et faisable visant, en premier lieu, la mise en fonction du site internet de la Cour pour publier des décisions et communiquer avec les justiciables via les plateformes des réseaux sociaux, etc. il faut également se doter de logiciels sécurisés qui permettraient aux conseillers rapporteurs d’accéder aux dossiers sans avoir besoin de les transporter et, pourquoi pas, des mécanismesjuridiques permettant des signatures électroniques.

مقال قد يهمك :   اجتهاد قضائي:مادام الحكم الأجنبي مؤسس على أسباب لا تتنافى مع أحكام مدونة الأسرة فإنه يجوز تذييله بالصيغة التنفيذية

Chapitre 2 : La Chambre commerciale de la Cour de cassation

La Cour de cassation, étant unique sur tout le territoire marocain, se donne comme mission principale le contrôle strict de l’application du droit par les juges du fonds[54]. Pour des raisons de commodité, on parle de la spécialisation des chambres dans son sein. Sur ce, seront traités, dans ce cadre, la composition, la compétence et le fonctionnement de la chambre commerciale de la Cour de cassation.

Section 1 : La composition et la spécialisation de la chambre commerciale

La chambre commerciale se compose d’une même manière que les autres chambres de la Cour de cassation mais dont la spécialisation en est évidemment différente. Dès que nous y avons mis les pieds, tous les membres de greffe, qui veillent au bon fonctionnement de ladite chambre commerciale, nous ont souhaité la bienvenue après une prise de connaissance. Ensuite, ils nous ont donné quelques idées essentielles sur cette chambre comme sa composition, ses missions et l’importance des ressources humaines qui la font fonctionner. Donc, pour savoir la composition et la compétence de ladite chambre, sans pour autant tomber dans l’excès des détails qui nous ont été procurés et dans une description inutile, nous allons nous contenter de ce qui est essentiel.

Paragraphe 1 : La composition de la Chambre commerciale de la Cour de cassation

La Chambre commerciale de la Cour de cassation se compose de trois sections. Chaque section se compose, à son tour, d’un président, de conseillers, d’un président de section, d’un greffier de section, d’un greffier chargé de formalités, d’un greffier d’audienceet d’un greffier chargé de la dactylographie[55]. En fait, cette composition est d’ordre organisationnel. Rien n’empêche qu’un fonctionnaire s’acquitte des missions réservées théoriquement à un autre fonctionnaire. Ceux-ci sont soumis hiérarchiquement au Greffe de la Cour de cassation. D’après leurs dires, chaque section est à l’image de la chambre.

Paragraphe 2 : La compétence de la Chambre commerciale

La Chambre commerciale a été instituée au sein de la Cour de cassation par la loi 53-95 relative aux juridictions commerciales susvisée. Elle connait des affaires suivantes :

  • des actions relatives aux contrats commerciaux ;
  • des procédures collectives ;
  • des actions entre commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales ;
  • des actions relatives aux effets de commerce ;
  • des différends entre associés d’une société commerciale ;
  • des différends à raison de fonds de commerce.

Donc, elle est compétente pour instruire et juger des recours en cassation formés contre les décisions judiciaires, susceptibles de recours devant la Cour de cassation, rendues par les différentes juridictions commerciales en matière de banque et bourse, d’assurance et crédit, de concurrence, de fonds de commerce, de transport de marchandises, de procédures collectives, de propriété industrielle (brevets, marques) etc.

Apres avoir déterminé la composition et la compétence de la chambre commerciale, il convient de mettre en évidence son fonctionnement.

Section 2 : Le fonctionnement de la chambre commerciale

  Paragraphe 1 : Le président de la section

Du moment que la requête, ou le dossier en général, est qualifiée au bureau de greffe civil, elle fait l’objet d’une transmission au greffe de la chambre commerciale et spécifiquement au président de la section, qui devrait être compétente[56], qui la transmet au greffier de la section après s’être assuré du numéro du dossier, son objet, la compétence de la section d’après un registre d’enrôlement sur lequel s’inscrivent les dossiers et les pièces transmises à la section[57].

          Paragraphe 2 :   Le greffier de la section

Le secrétaire de la section tient le registre général et le registre de l’enrôlement. Il inscrit le dossier dans le registre de désignation et inscrit le nom du conseiller rapporteur dans le registre général. Il transmet le dossier au conseiller rapporteur désigné. Celui-ci instruit l’affaire dont il est chargé par le président de la chambre jusqu’à ce qu’il estime que l’affaire est en état[58]. Il rend, le cas échéant, une ordonnance de dessaisissement et de soit-communiqué au ministère public et dépose son rapport[59]. L’avocat général doit conclure dans un délai de 30 jours de l’ordonnance de soit-communiqué[60]. A l’expiration de ce délai, le président fixe la date de l’audience. Le greffier chargé de formalités[61]inscrit l’ordonnance de dessaisissement dans le registre général et dans le registre de dessaisissement. Il avertit les parties au moins cinq jours avant la date de l’audience.

Le greffier se charge des formalités nécessaires pour l’audience.

          Paragraphe 3 : L’audience de l’affaire                                                                          

 Selon les dispositions de l’article 372 du CPC, les chambres d la Cour de cassation ne peuvent valablement juger que si elles siègent à cinq magistrats. L’audience est en principe publique[62]. Au cours de l’audience, le rapporteur expose oralement l’affaire, l’avocat général expose ses conclusions en dernier. En pratique, les avocats à la Cour de cassation ne plaident pas souvent[63], toutefois ils sont entendus après le rapport s’ils le demandent[64]. La formation délibère ensuite en chambre du conseil sans la présence de l’avocat général, et l’arrêt est prononcé publiquement. L’arrêt est signé par le président, le rapporteur et le greffier, et une copie est adressée à la juridiction dont émane la décision attaquée[65]. L’agent de greffe chargé de la dactylographie et de la saisie des arrêts s’occupe de l’impression des arrêts en faisant en sorte qu’il n’y ait pas d’erreurs d’impression.

 Paragraphe 4 : Le scan

L’arrêt étant rendu et devenant définitif, il fait l’objet d’une opération de scan qui facilite sa protection et sa sécurisation ainsi que son renvoi a la juridiction dont émane la décision attaquée. Cette opération de scan facilite également l’octroi aux parties, ou à tout intéressé, une copie sans toucher à la minute (copie originale) qui est archivée et demeure intacte. Les avantages de cette opération de scan sont innombrables, mais elle pose également un certain nombre de difficultés[66] dont une solution doit être adaptée.

Partie II : L’influence de la non-publicité de la gérance libre sur sa qualification juridique

Le caractère impératif des dispositions du chapitre V du Titre II du Livre II du code de commerce, relatives à la gérance libre de fonds de commerce, se voit source de nombreux problèmes, au moins jurisprudentiels, quant à ses effets juridiques. La publicité du contrat de gérance libre en rapport avec sa qualification juridique et avec le degré de la liberté de sa preuve en est éventuellement l’un d’eux. L’interprétation des articles 153 et 158 du code de commerce a donné lieu à une jurisprudence complexe et parfois confuse, comme en témoigne un arrêt rendu le 1 mars 2018 par la chambre commerciale de la Cour de cassation.

En l’espèce, un propriétaire d’un fonds de commerce l’a donné en gérance libre à une personne physique pour une durée d’une année renouvelable par leur accord. Voulant mettre fin à leurs relations contractuelles, le loueur dudit fonds a adressé à la gérante libre une lettre de mise en demeure dont elle a refusé la réception.

Le contrat de gérance libre arrivé à son terme, la gérante libre a refusé de restituer le fonds à son propriétaire. Ce dernier l’a assignée alors, devant le tribunal du commerceen expulsionpour l’occupation sans droit ni titre dudit fonds. Apres que la défenderesse ait conclu qu’il ne s’agit pas d’un contrat de gérance libre mais d’un contrat de sociétérenouvelé pour une duréeindéterminée et que, par voie de conséquence, la mise en demeure reste sans objet, le tribunal de commerce a tranché pour la résiliation du contrat de société liant les parties et pour l’expulsion de la défenderesse du fonds. Le jugement du tribunal du commerce a été interjeté par la gérante et a fait également l’objet d’un appel incident formé par le loueur.

La Cour d’appel de Casablanca, par un arrêt du 13 juillet 2015, a rejeté la demande de la gérante tout en infirmant le jugement en ce qu’il a admis la qualification du contrat de société. Ainsi, elle a retenu, après avoir apprécié les pièces du dossier et les termes du contrat, la qualification de gérance libre des relations contractuelles entre les parties.

La gérante a alors formé un pourvoi en cassation en contestant le rejet de sa demande. Elle reproche à l’arrêt le défaut de base légale, laviolation des dispositions de l’article 461 du D.O.C et des dispositions de l’article 3 du CPC ainsi que le défaut de motifs. Elle soutient que les juges du fond, en retenant la qualification du contrat de gérance libre sans pour autant rechercher si ce dernier répond aux conditions et formalités juridiques prévues dans les articles 153 à 158 du code de commerce, ont méconnu les dispositions de ces articles et encourent, par voie de conséquence, la censure de la Cour de cassation.

La Cour de cassation se trouve alors en face de la question de droit suivante : la qualification de contrat de gérance libre peut-elle être admise en absence des conditions et formalités juridiques prévues par les articles 153 à 158 du code de commerce ?

La Haute juridiction du royaume a répondu positivement à cette question et rejette par conséquent le pourvoi. Dans un attendu d’espèce, elle a considéré que les juges du fond peuvent qualifier un contrat de gérance libre àpartir des pièces produites devant eux et d’après les termes de contrat et que, même en l’absence des formalités juridiques prévues dans les articles 153 à 158 du code de commerce, ce contrat produit tous ses effets juridiques entre les parties.

Une telle solution de la Cour de cassation laisse dubitatif quant à ses précédents jurisprudentiels en la matière. Sur ce, il faut donc mettre en évidence ce lien entre les formalités juridiques du contrat de gérance libre et sa qualification juridique(I), qui a poussé la chambre commerciale à adopter un tel raisonnement constituant une vision jurisprudentielle innovante (II)[67].

Chapitre 1 :Le lien entre la publication du contrat de gérance libre et sa qualification juridique

L’analyse minutieuse et attentive de la décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation nous mèneà avancer qu’une solution comme celle y apportée ne peut dépendre que d’un raisonnement ayant traità favoriser la qualification du contrat de gérance libre fondée sur la liberté de la preuve (A) dans la lumière de laquelle il est nécessaire, de mesurer l’étendue du contrôle de la Cour de cassation (B)

Section 1 :La publication et la preuve du contrat de gérance libre

Pour mieux cerner ce lien entre la qualification de contrat de gérance libre avec sa publicité et la solution adoptée par la Cour de cassation concernant la consécration de la liberté de la preuve en la matière, nous allons mettre en évidence, dans un premier lieu, la nature juridique des formalités juridiques exigées par le législateur dans l’article 153 et suivants du code de commerce, avant de traiter, dans un deuxième lieu, la liberté de la preuve en matière de gérance libre.

Paragraphe 1 :Les formalités juridiques du contrat de gérance libre

L’article 153 du code de commerce dispose :«le gérant libre à la qualité de commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en découlent.

Tout contrat de gérance libre est publiédans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait au Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales.

Le bailleur est tenu, soit de se faire radier du registre de commerce, soit de faire modifier son inscription personnelle avec la mention expresse de la mise en gérance libre.

La fin de la gérance libre donne lieu aux mêmes mesures de publicité».

En effet, une lecture à la hâte des dispositions là-haut mentionnées porte à croire qu’elles sont faciles à comprendre et à appliquer. Mais, il n’en est pas le cas. L’observation des dispositions des articles de 152 à 158 du code de commerce porte à une confusion[68] si une telle observation se fait à la lumière de la décision objet du présent commentaire. En effet, un contrat de gérance libre portant sur un fonds de commerce pour être qualifié de tel, il doit, au regard de ces dispositions, répondre à toutes les conditions et formalités juridiques y sont prévues. Cela dit, si l’on s’y réfère, ces dispositions renforcent l’idée que le contrat de gérance libre doive être soumis à une publicité dont l’absence entraîne sa nullité.

En effet, le deuxième alinéa de l’article 153 du code de commerce dispose :«tout contrat de gérance libre est publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait au Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales». La formulation de cet alinéa laisse entendre que le législateur marocain exige impérativement des parties, à un contrat de gérance libre[69], de le publier sous forme d’un extrait dans le Bulletin officier et dans un journal d’annonces légales encore qu’il n’ait pas utilisé le verbe ‘’devoir’’[70]et qu’il n’ait pas précisé le modus operandi de cette publication[71].Cet alinéa semble donc faire partie des dispositions juridiques impératives prévues dans ce chapitre du code de commerce[72].

En outre, l’article 158 du même code renforce cette hypothèse[73] et prévoit la nullité, inopposable aux tiers, du contrat de gérance libre qui n’aurait pas respecté ces formalités juridiques de publicité contrairement au raisonnement juridique adopté par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans la décision en cause.

En effet, l’article 158 précité dispose : «tout contrat de gérance libre consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’égard des tiers». Donc, l’examinateur de cet article le trouve clair et ne nécessitant aucune interprétation dans la mesure où il réserve la nullité à tout contrat de gérance libre ne respectant pas les conditions juridiques énumérées dans les articles allant de 152 à 157 du même code. Autrement dit, un contrat de gérance libre dont un extrait n’est pas publié au Bulletin officiel ni dans un journal d’annonce légales devrait être nul. Cette nullitédemeure inopposable aux tiers, c’est-à-dire aux créanciers du propriétaire ou l’exploitant du fonds de commerce et ceux du gérant libre. Les parties peuvent l’invoquer entre eux-mêmes. D’ailleurs, certains auteurs[74] avancent qu’un contrat de gérance libre demeure inopposable aux tiers tant qu’il n’est pas publié selon les conditions juridiques prévues par l’article 153 du code de commerce. Or, la réalitéest que la non-publicité de ce contrat n’empêche pas qu’il soit opposable aux tiers[75].

L’arrêt objet du présent commentaire aurait dû prendre en considération ce caractèreimpératif des conditions juridiques prévues par l’article 153 susvisé puisque l’une des parties a invoqué l’absence des conditions précitées ce qui aurait entraîné, ipso facto, la nullité du contrat de gérance les liant, au lieu d’admettre que, même en l’absence de formalités juridiques, le contrat de gérance libre peut être qualifié et produire tous ses effets juridiques entre les parties.

Ce cas de nullité du contrat de gérance libre a fait l’objet d’un précédent jurisprudentiel de la Cour de cassation. En effet, dans un arrêt du 2008 rendu par une chambre mixte de la Cour de cassation[76], la haute juridiction du royaume s’est prononcée à la fois pour le caractère consensuel du contrat de gérance libre et pour sa nullité entre les parties faute de son respect des formalités juridiques prévues dans les articles 153 et 158 précités. Les juges de la Cour de cassation soutenaient que, nonobstant le fait que le contrat de gérance libre soit un contrat consensuel dont la validité n’exige pas l’écrit, le fait qu’il ne soit pas publié sous forme d’extrait dans le Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales  et qu’il ne soit pas inscrit au registre de commerce, comme le prévoit l’article 153 du code de commerce, le rend nul entre les parties.

En outre, selon un autre arrêt[77], plus récent que celui faisant l’objet du présent commentaire, rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en 2018, lorsqu’un contrat de gérance libre est nul et qu’il a les conditions de validité d’une autre obligation, les juges du fond doivent appliquer les règles régissant cette nouvelle obligation[78]. Et la cause de ladite nullité, ici mentionnée, n’est que l’absence de formalités juridiques prévues dans l’article 153 précité.

Dans la mêmelignée d’idées, un auteur a avancé que, même si le législateur n’a pas prévu, expressément, un écrit pour la validité du contrat de gérance libre dans le code de commerce, l’on peut le déduire implicitement des dispositions de l’article 153 dudit codeconcernant la condition de la publicité dès lors qu’une telle publicité ne peut êtreréalisée qu’après l’existence d’un écrit[79].

Le Doyen Mohammed Drissi ALAMI MACHICHI a considéré que les conditions et formalités juridiques prévues dans les 153,155 et 158 susvisés sont impératives. Ainsi, «le silence sur les conditions de forme ne signifie point leur absence. En effet, l’écrit et la publicité sont soit directement désignés soit indirectement exigés par les articles 155 (l’écrit) et l’article 153 (la publicité). L’ensemble de ses conditions se caractérise par une force impérative de premier plan explicitement prévue par l’article 158. Ce texte édicte la sanction de la nullité en cas de leur inobservation tout en ménageant les droits des tiers. Il décide que tout contrat de gérance libre consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues dans les articles précédents est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’égard des tiers. La sanction de nullité ne se limite pas à anéantir l’accord entre les parties, elle se dédouble d’une véritable responsabilité à l’égard des tiers. Ceux-ci restent protégés contre ses effets car les parties demeurent obligées à leur égard. Le texte leur interdit d’invoquer la nullité pour se libérer des effets de leur accord sur les tiers qui sont fondés à faire confiance à l’apparence»[80]

Donc, une certaine doctrine[81] soutient alors la nullité du contrat de gérance libre qui ne respecte pas ces conditions[82]. Une telle nullité empêche que ledit contrat produise ses effets entre ses parties[83] et ne peut être qualifié, ipso facto, de gérance libre entre les parties.

Cela faisant, la solution donnée par la Cour de cassation à la question qui lui a été posée semble donc basée sur la liberté de la preuve appuyée par le caractère consensuel du contrat de gérance libre.

Paragraphe 2 : La preuve de contrat de gérance libre

Il s’avère, d’emblée, que si l’on prend en considération l’idée suivant laquelle tout contrat de gérance libre ne respectant pas les formalités de publicité prévues par l’article 153 du code de commerce est nul, l’on peut en déduire, par voie de conséquence, qu’il est difficile aux parties de prouver son existence entre elles. Car, selon les principes généraux de la nullité des obligations[84], un contrat de gérance libre nul ne produit aucun effet entre ses parties[85].

Or, si la publication du contrat de gérance libre n’a pas une grande importance en matière de la preuve entre les parties, l’on mettrait en cause les dispositions des articles 153 et 158 déjà mentionnés et adhérait par conséquentàla solution adoptée par le présent arrêt.

Etant donné que la solution susvisée énonce clairement que le contrat de gérance libre peut être qualifié comme tel même en l’absence d’une telle publicité. Autrement dit, il peut être prouvé par d’autres moyens dès lors qu’il n’encoure pas la sanction de la nullité.

Force donc est de reconnaitre qu’il y ait une confusion et une difficulté de distinguer entre le caractère consensuel reconnu etincontestable du contrat de gérance libre et ses formalités et conditions juridiques dont l’irrespect entraînerait sa nullité entre les parties comme le prévoient expressément les articles 153 et 158 susvisés. Une autre confusion se pose : un contrat de gérance libre non publié encourt-il une nullité inopposable aux tiers ou bien ceux-ci ne peuvent-ils pas invoquer ce contrat, prétendu nul, à l’égard des parties ?

Ceci dit, le fait d’admettre que la non-publicité de ce contrat conformément aux dispositions des articles 153 et 158 susvisés n’entraîne pas sa nullité, c’est dire, par conséquent, qu’il est soumis à la liberté de la preuve. Ce qui aurait renforcé la position adoptée par la Cour de cassation en rendant sa solution, contenue dans l’arrêt en question, logique. En effet, la chambre commerciale fait sien ce raisonnement juridique concernant la liberté de la preuve en matière du contrat de gérance libre en épousantla décision des juges du fond qui ont fait preuve de leur pouvoir discrétionnaire en la matière.

A dire vrai, abstraction faite des difficultés juridiques resultant de la lecture des articles 153 et 158 susvisés, le législateur marocain n’a pas prévu expressément la condition de l’écrit pour la validité du contrat de gérance libre portant sur un fonds de commerce comme il l’a fait concernant sa vente[86]. Il s’ensuit alors que sa preuve demeure soumise au droit commun des contrats[87]. Autrement dit, la reconnaissance de la liberté de la preuve.

Donc, la non-précision de cette condition signifie que la conclusion et la preuve de ce contrat restent soumises à la volonté des contractants.

Du tout ce qui précède, nous pouvons nous demander comment expliquer le raisonnement adopté par les juges de la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi et approuver la solution donnée au litige par les juges du fond.

 

Section 2 : Le contrôle de la qualification du contrat de gérance libre par la Cour de cassation

A la question du droit qui lui a été posée, la Cour de cassation a apporté une solution. Cette solution réitère le raisonnement des juges du fonds qui se sont basés sur un certain nombre d’éléments pour qualifier le contrat en place de gérance libre. Cette qualification montre les contours du pouvoir discrétionnaire dans l’appréciation des faits.

Paragraphe 1 : Les éléments servant de qualification de contrat de gérance libre

«La qualification[88] suppose une double démarche. D’une part, déterminer de manière abstraite les éléments juridiques caractéristiques d’un type de contrat ; ainsi ce qui caractérise…le dépôt est l’obligation de garde…la vente, l’existence d’un prix et d’un transfert de propriété, etc. d’autre part, relever concrètement dans le contrat conclu par les parties les circonstances de fait qui qui correspondent à ces éléments de droit. La Cour de cassation exerce son contrôle»[89].S’appuyant sur cet extrait, on peut avancer que les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, pour dire que les relations contractuelles litigieuse entre les parties s’apparentent à un contrat de gérance libre et non pas, comme le soutient la demanderesse au pourvoi, un contrat de société, ont suivi la même démarche.

Tout d’abord, les juges du fond se sont appuyés sur les dispositions de l’article 152 du code de commerce qui dispose :«nonobstant toute clause contraire, tout contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions ci-après». Il faut donc, pour qu’un contrat de gérance libre soit caractérisé, l’existence d’un fonds de commerce et que celui-ci soit donné en location à un gérant et que ce dernier l’exploiteà ses risques et périls[90].

D’après la décision en cause, les juges du fond ont caractérisé ses éléments juridiques à savoir l’existence d’un fonds de commerce appartenant au défendeur au pourvoi et qu’il a donné en location à la demanderesseau pourvoi pour qu’elle l’exploite.

Ensuite, les juges du fond ont appliqué ces éléments juridiques aux faits du cas d’espèce qui leur est soumis. En fait, ils ont établi que le défendeur au pourvoi a donné son fonds de commerce en location gérance à la demanderesse au pourvoi pour qu’elle l’exploite dans la vente du prêt-à-porter en contrepartie d’une redevance mensuelle pour une durée d’une année renouvelable par leur accord.

De ces constatations, les juges du fond ont tiré des conséquences très importantes. Ils en ont déduit que la volonté des parties est claire et qu’elle favorise vraisemblablement l’établissement du contrat de gérance libre.

Sur ce, la caractérisation du contrat de gérance libre d’après les pièces du dossier produites devant les juges du fond et d’après les termes dudit contrat renforce fortement l’hypothèse de la liberté de la preuve en matière commerciale.

Dans le domaine du droit commercial, et partant de l’idée que le gérant libre d’un fonds de commerce soit un commerçant de plein droit et que le loueur[91] le soit également dans la plupart des cas[92], la preuve est principalement libre.

مقال قد يهمك :   إصلاح القطاع العام في ضوء الخطابات الملكية ودستور المملكة وقوانينها

En effet, l’article 334 du code de commerce dispose : «en matière commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit être rapportée par écrit quand la loi ou la convention l’exigent». Cela dit, les parties à un contrat de gérance libre peuvent le prouver par tous les moyens.

C’est ce qui a fait dire à un auteur[93] que, étant donné que le tribunal a autorisé l’une des parties à procéder à une enquête, il reconnait par voie de conséquence que les parties peuvent établir l’existence du contrat de gérance libre par tous les moyens et favorise alors la liberté de la preuve dans ce domaine.

Or, une question se pose là-dessus. Il s’agit de savoir la vraie étendue du pouvoir de qualification des juges du fond surtout si l’on sait qu’une telle qualification est soumise au contrôle de la Cour de cassation[94] et que l’article 158 susvisé fait des dispositions juridiques applicables à ce contrat des règles d’ordre public.

 

 

Paragraphe 2 : L’étendue du pouvoir de qualification des juges du fond

La lecture attentive de la solution apportée par la Cour de cassation à la question de droit qui lui a été poséemontre que ladite solution semble avoir donné lieu à un contrôle léger[95] des juges du fond. C’est ce qui résulte, au moins de sa formulation qu’on peut traduire[96] comme suit :

« Mais attendu que la Cour d’appel qui a rendu l’arrêt infirmatif attaqué, a constaté d’après les pièces du dossier produites devant elle et d’après le contrat, conclu entre les parties en vertu duquel le défendeur au pourvoi a donné son fonds de commerce à la demanderesse au pourvoi pour l’exploiter dans la vente du prêt-à-porter en contrepartie d’une somme de 6000 Dh mensuellement après s’être mis d’accord sur la durée d’une année renouvelable par leur accord, et en a déduit exactement  que leur volonté se dirige vers la conclusion du contrat de gérance libre et non pas un contrat de société et que le fait de ne pas chercher si les parties ont respecté les formalités juridiques prévues dans les article 153 à 158 susvisés n’a pas d’influence sur sa décisiondans la mesure où le non accomplissement des formalités n’empêche pas  le contrat de gérance libre de produire tous ses effets juridiques entre les parties». La Cour de cassation approuve donc les juges du fond qui ont tiré des conséquences juridiques de leurs constations d’après les pièces produites et d’après le contrat.

Par ailleurs, dans un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date de 2017[97], celle-cin’a pas pris en considération l’exception de nullité de contrat de gérance libre tirée du non-respect des dispositions des articles 153 et 158 du code de commerce.

En l’espèce, les demandeurs au pourvoi reprochent à l’arrêt attaqué, dans la deuxième branche de leur moyen, le défaut de base légale au motif qu’il a répondu à leur exception de nullitétirée de non-respect par le contrat de gérance libre des conditions et formalités juridiques prévues dans les articles 153 et 158 précités en des termes vagues lorsqu’il a retenu que la non-publicité du contrat de gérance libre entraîne sa nullité entre les parties et que cette nullité n’est pas opposable aux tiers sans pour autant déclarer la nullité dudit contrat.

Les demandeurs au pourvoi soutenaient la nullité du contrat de gérance libre étant donné qu’il n’est pas publié et qu’il ne respecte pas toutes les formalités énumérées par les articles précités.

La Cour de cassation leur a répondu que la Cour d’appel qui a relevé que le contrat de gérance libre est un contrat consensuel qui ne nécessite aucune forme pour sa validité et que sa publicité n’est qu’un moyen permettant, à la fois, la protection des créanciers du propriétaire du fonds de commerce et de l’invoquer à l’égard des tiers et non pas une condition de sa validité aurait justifié légalement sa décision.

Dans un autre arrêt[98], la Cour de cassation a rejeté le pourvoi dont le moyen unique reproche à l’arrêt attaqué la violation des articles 153, 154 et 158 susvisés qu’il a invoqué pour la nullité de contrat de gérance libre devant les juges du fond mais sans être retenus. Autrement dit, les juges du fond ont écarté son exception de nullité du contrat de gérance libre fondée sur lesdits articles 153, 154 et 158. La Cour de cassation a approuvé les juges du fond dans leur raisonnement juridique vu le caractère non sérieux de telle exception basée sur la non-publicité dudit contrat.

Il s’ensuit que, du moment où la nullité du contrat de gérance libre ne serait pas retenue même s’il ne respectait pas les conditions juridiques prévues dans les articles 153 à 158 précités, sa qualification juridique serait alors autorisée aux juges du fond encore qu’il ne soit pas publié dans les conditions déjà mentionnées.

Force donc est de constater que la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi objet de l’arrêt en commentaire, a exercé un contrôle léger sur la motivation et le pouvoir de qualification du contrat de gérance libre des juges du fond.

Pour revenir un peu vers la source de cette problématique de qualification, le contrat de gérance libre, pour être qualifié comme tel, doit être conclu valablement, c’est-à-dire conformément aux dispositions juridiques qui lui sont applicables. Il s’agit des dispositions juridiques prévues dans les articles 152 à 158 du code de commerce, déclarées d’ordre public. La lecture classique, voire littérale, de ces dispositions, surtout celles des articles 153 et 158, laisse entendre que tout contrat de gérance libre ne les respectant pas est nul entre les parties sans que cette nullité soit opposable aux tiers. Ce qui veut dire que ce contrat nul ne pourra pas faire l’objet de qualification dès lors qu’il est nul et n’a pas d’existence juridique entre les parties.

Or, la solution donnée alors à la question de droit posée reflète une nouvelle vision jurisprudentielle voire, une innovation jurisprudentielle de la Cour de cassation consacrant donc une nouvelle lecture des articles 153 à 158 du code de commerce.

Chapitre 2 : La nouvelle vision jurisprudentielle en matière de qualification du contrat de gérance libre

La Cour de cassation, à partir de sa solution, laquelle solution a écarté implicitement la nullité du contrat de gérance libre ne respectant les formalités juridiques prévues en la matière et, partant, reconnaît sa qualification, aurait apporté une nouvelle vision jurisprudentielledans ce domaine. Celle-ci, se manifeste dans la nouvelle lecture faite des articles 153 à 158 du code de commerce (A), qui ne manque pas d’avoir des conséquences juridiques futures sur ledit contrat (B).

Section 1 :La nouvelle lecture des articles 153 à 158 du code de commerce

L’on peut déduire éventuellement de la solution de la problématique de droit contenue dans l’arrêt objet de ce commentaire, c’est que la qualification du contrat de gérance libre est possible en l’absence de sa publication. Sur ce, les dispositions de l’article 153 du code de commerce ne sont pas d’ordre public (a) et doivent être comprises autrement (b).

Paragraphe 1 :L’article 153 du code de commerce et l’ordre public

La confusion créée chez la doctrine concernant le caractère d’ordre public des dispositions du chapitre V du titre II du Livre II du code de commerce est d’une grande ampleur.

Partant d’une lecture stricte des dispositions juridiques des articles 153 et 158 susvisés et à en croire l’avis d’une partie importante de la doctrine marocaine[99], surtout la position du Doyen Mohammed Drissi ALAMI MACHICHI qui aconsidéré que les conditions et formalités juridiques prévues dans les 153,155 et 158 sont impératives[100], on peut se poser, en effet, la question de la valeur juridique de la solution de la Cour de cassation. On peut se demander si une telle décision est conforme ou non au droit positif en place. Toutes sortes de questions sont admises toujours est-il que la position de la haute juridiction du royaume ne se prononce pas qu’en faveur d’une bonne application de droit et que cette application soit au service de l’évolution juridique et de l’économie nationale.

De plus, les dispositions de l’article 158 du code de commerce confirment, semble-t-il, l’ordre public des règles juridiques applicables au contrat de gérance libre. L’attitude du législateur était sévère, la sanction encourue de toute tentative d’écarter ou de limiter les dispositions législatives concernant la gérance libre est la nullité[101].

Tout ce que l’on peut dire, c’est que cette confusion à propos des articles 153 et 158 a trouvé son écho, éventuellement évolutive, dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Cette dernière, exception faite de l’arrêt[102] susvisé rendu par une chambre mixte de ladite Cour de cassation dans lequel la haute juridiction considérait que le non-respect par un contrat de gérance libre des formalités juridiques énoncées dans l’article 153 du code de commerce le rend nul et sans effets entre les parties mais dont la nullité reste inopposable aux tiers, s’allie à l’hypothèse selon laquelle la non-publicité d’un contrat de gérancen’entraine pas sa nullité entre les parties. Il en résulte, par voie de conséquence, que les dispositions de l’article 153 précité ne sont pas d’ordre public.

A n’en pas douter, dès lors que la Cour de cassation a approuvé, dans la décision objet de la présente étude, les juges du fond lorsqu’ils ont pu qualifier un contrat de gérance libre bien qu’il n’ait pas satisfait aux conditions juridiques et formalités du publicité contenues dans l’article 153 du code de commerce, le caractère non impératif de cet article est relevé.

Force donc est d’insister sur le fait que l’absence de publicité du contrat n’entraîne pas la nullité de la gérance libre[103].

En effet, l’article 153 du code de commerce n’attache pas la sanction de la nullité à l’égard des parties au contrat de gérance[104] libre qu’aux infractions commises contre les prescriptions impératives[105]de la loi concernant la conclusion même de ce contrat, et non pas à celles relatives à la publicité devant êtredonnée ensuite au contrat, qui n’ont pour objet que l’information des tiers[106].

Cela étant dit, la solution de la chambre commerciale de la Cour de cassation reconnaît expressément la possibilité de qualification d’un contrat de gérance libre dès lors que ce contrat remplit tous les éléments substantielsprévus par le droit commun des contrats[107]et conforme aux caractéristiques juridiques prévues dans l’article 152 du code de commerce, sans rechercher néanmoinss’il est publié dans la forme qu’exige l’article 153 du même code.

D’ailleurs, le code de commerce, même s’il est vrai qu’il réserve une grande importance à la publication de la gérance libre, il n’a pas déterminépour autantle contenu de cette publication, d’une manière précise, pour confirmer et appuyer implicitement le caractère d’ordre public de cette publication.

Enfin, il résulte clairement de la solution de la chambre commerciale de la Cour de cassation que la qualification de contrat de gérance libre est possible même dans l’absence des conditions juridiques prévues dans l’article 153 du code de commerce. Ce qui veut dire, autrement, que le caractère impératif, et de cela, d’ordre public de cet article est àécarter.

Donc, il faut trouver comment la Cour de cassation interprète-t-elle les dispositions dudit article à la lumière de l’article 158 qui le renforce.

Paragraphe 2 :La finalité juridique des dispositions de l’article 153 du code de commerce

A vrai dire, la chambre commerciale de la Cour de cassation a posé les fondations d’une nouvelle lecture des dispositions de l’article 153 du code de commerce. En effet, il appert qu’elle fait sien le raisonnement juridique suivant lequel, les conditions et formalités juridiques prévues dans l’article 153 précité sont destinéesà la protection des tiers, pour permettre aux parties de l’invoquer l’égard de ces tiers[108] et, dès lors que ce n’est pas un tiers qui l’invoque, leur absence n’entraîne pas la nullité du contrat. Donc, la qualification dudit contrat demeure valable.

Ce raisonnement juridique se base éventuellement sur la finalité et l’objectif attendus de telles dispositions et non pas sur leur lecture stricte et rattachée à l’article 158 du même code qui sanctionne leur défaut par la nullité.

L’objectif essentiel des formalités de publicité du contrat de gérance libre est l’information[109]des tiers[110]. En effet, le législateur a fait en sorte que les créanciers du propriétaire ou de l’exploitant du fonds de commerce soient au courant de la situation dudit fonds. Car, une fois ce dernier mis en gérance libre, ses créanciers peuvent réclamer l’exigibilité de leurs dettes[111]. Dans les trois mois à dater de ladite publication du contrat, les créanciers du propriétaire ou de l’exploitant, selon les cas, peuvent introduire devant le tribunal de commerce une demande pour rendre immédiatement exigibles les dettes contractées par le loueur pour l’exploitation du fonds[112]. En effet, le troisième alinéa de l’article 152 précité édicte que la demande tendant à déclarer l’exigibilité desdites créances doit à peine de forclusion, être introduite dans le délai de trois mois à compter de la date prévue au deuxième alinéa de l’article 153 dudit code.

Cela faisant, pour approuver les juges du fond qui ont caractérisé le contrat de gérance libre, lequel contrat aurait dû être déclaré nul dans le cas d’espèce faute des conditions et formalités juridiques prévues par la législation en vigueur, dont l’absence aurait normalement entraîné sa nullité, la chambre commerciale de la Cour de cassation a adopté un raisonnement juridiques innovant. Ce raisonnement soutient l’hypothèse d’après laquelle l’absence de publicité de contrat de gérance libre n’empêche sa qualification juridique, c’est-à-dire que ce contrat produit tous ses effets juridiques entre les parties. Il s’ensuit que la publicité dudit contrat vise la protection des tiers plutôt que sa validité entre les parties. Dans un arrêt[113], antérieur à la décision présente, la même chambre de la Cour de cassation a rejeté un pourvoi qui reproche à l’arrêtattaqué[114]d’avoir écarté une exception de nullité du contrat de gérance libre tirée de l’absence des formalités juridiques prévues dans les articles 153 et 158 du code de commerce et reproche aux juges du fond d’avoir caractérisé ce contrat sans prendre en considération sa nullité faute de l’accomplissement desdites conditions. La Cour de cassation a approuvé les juges du fond qui ont procédé à la caractérisation d’un contrat de gérancelibre en s’appuyant sur les termes dudit contrat en écartant l’exception de nullité invoquée puisqu’elle n’a aucun effet sur sa validité.

La Cour de cassation a adopté le même raisonnement juridique dans un arrêt relativement récent[115]. L’on peut déduire de cet arrêt, que le contrat de gérance libre peut êtrecaractérisé par le fait que le loueur du fonds de commerce paie les factures de l’eau et de l’électricité, reçoit des redevances de gérance et qu’il est titulaire de la patente(ou l’autorisation nécessaire) lui permettant l’exploitation dudit fonds de commerce. Les conditions juridiques prévues dans les articles 153 à 158 dudit code sont des conditions de l’opposabilité et non pas de validité.

A vrai dire, si l’on se fie à la solution de la chambre commerciale de la Cour de cassation, on peut avancer que la non-publicité du contrat de gérance libre n’empêche pas sa qualification juridique dès lors que ladite publicité a comme objectif la protection des créanciers du loueur du fonds de commerce et l’opposabilité aux tiers.

D’ores et déjà, l’on peut se demander quel serait l’impact d’une telle solution sur les futurs contrats de gérance libre et sur les tiers.

Section 2 :Les conséquences de la solution adoptée par la Cour de cassation

La solution de la Haute juridiction du royaume donnée à la problématique de droit qui lui a été soumise ne manque pas d’avoir un certain nombre de conséquences soit d’ordre général soit en relation avec les parties au contrat de gérance libre en particulier.

Paragraphe 1 :Les conséquences générales de la solution de la Cour de cassation

Bien que l’arrêt objet de ce commentaire soit un arrêt d’espèce[116] ce qui rend, par voie de conséquence, sa portée et son influence sur le droit positif minime. Il n’en demeure pas moins qu’il cache un certain nombre de conséquences de divers ordres. Il est évident que la présente solution de la chambre de la Cour de cassation a des conséquences juridiques sur des éventuelles qualifications de contrats de gérance libre que les juges du fond devraient prendre en considération dans des cas similaires. Cette solution a-t-elle un impact économique et social ? A vrai dire, quel soit un impact sur le droit positif, un impact économique ou un impact social, l’impact de la solution de la Cour de cassation demeure limité et réduit. Pourquoi ?

Tout simplement, parce que la présente solution de la Cour de cassation ne constitue pas un vrai revirement jurisprudentiel stricto sensu et n’a pas procédé qu’à une simple interprétation du sens des dispositions juridiques des articles 153 et 158 du code de commerce. En outre, faut-il le redire encore, cette décision ne concerne que les parties en cause même s’il est possible et envisageable que toutes les situations similaires trouvent un même sort et se résolvent de la mêmemanière. Mais, il n’empêche qu’un certain nombre de conséquences juridiques, économiques et sociales peuvent en être tirées.

Premièrement, le caractère supplétif des dispositions juridiques relatives à la publicité du contrat de gérance libre est désormais confirmé. L’on peut comprendre que la non-publication d’un extrait de ce contrat dans le Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales n’est pas d’ordre public et n’entraîne plus sa nullité entre les parties. C’est dire qu’un contrat de gérance libre peut être, dorénavant, qualifié comme tel même s’il n’est pas publié dans les conditions juridiques prévues dans l’article 153 du code de commerce.

Concernant la nullité prévue dans l’article 158 du code de commerce, elle n’englobe pas les dispositions de l’article 153 et ne vise que les dispositions impératives.

Enfin, une telle solution pourrait pousser le législateur à préciser exactement les règles juridiques régissant le contrat de gérance libre qui sont d’ordre public et dont le non-accomplissement entraînerait la nullité du contrat.

Deuxièmement, une telle solution aurait participé à l’encouragement de la pratique de gérance libre. Comment ?

En principe, le juridique est au service de l’économique. Et plus les regèles juridiques sont souples plus la volonté contractuelle des entrepreneurs se dilate, plus les opérations économiques s’en profitent. La solution permettrait alors aux relations économiques entre le loueur du fonds de commerce et le gérant libre de durer dans le temps dès lors que la non-publication desdites relations ne les mette pas en cause.

L’attitude sévère de législateur quant à la force juridique des dispositions juridiques applicables à la technique de gérance libre ne sert en rien les relations économiques entre les parties bien que l’objectif de telle attitude soit, en premier lieu, la protection des tiers. En effet, elle laisse un espace de doute dans lequel chaque partie serait menacée de l’action en nullité de l’autre partie. En n’acceptant pas une telle nullité entre les parties, les relations économiques seront stables et, c’estégalement un facteur de stabilité des relations sociales.

Troisièmement, dans quelle mesure la solution de la chambre commerciale de la Cour de cassation participerait-elle à la stabilité des relations sociales entre les parties à un contrat de gérance libre ? La possibilité offerte à un loueur d’un fonds de commerce, dans le cadre d’une gérance libre non publiée, d’invoquer cette nullité en sa faveur pour faire expulser le gérant libre n’est plus envisageable vu l’interprétation faite par la Cour de cassation des articles 153 et 158 du code de commerce.Le gérant libre ne serait plus privé de son activité commerciale par le seul motif que le contrat à la base de cette activité n’était pas publié. Donc, l’absence de nullité aurait profité en premier lieu au gérant mais encore aux autres personnes qui y sont liées par des relations contractuelles comme ses salariés, etc. et celles qui lui sont proches.

Toutefois, l’impact de la solution influence également, et en particulier, les parties à ce contrat.

Paragraphe 2 :L’impact quant aux parties àun contrat de gérance libre

La solution apportée par la chambre commerciale de la Cour de cassation à la question de droit qui lui a été soumise, aurait impacté et la position juridique deloueur d’un fonds de commerce et la position digérant libre.

Quant à un loueur d’un fonds de commerce, c’est sa responsabilité solidaire[117] avec le gérant libre qui serait en cause[118]. En effet, si l’absence de publicité du contrat n’entraîne pas la nullité de la gérance libre, le défaut de ladite publicité a cependant des conséquences sur le départ de délai de six mois durant lequel le loueur est responsable solidairement des dettes contractées pour l’exploitation du fonds[119]. L’article 155 du code de commerce dispose :«jusqu’à la publication du contrat de gérance libre et pendant une période de 6 mois suivant la date de cette publication, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par celui-ci a l’occasion de l’exploitation du fonds, sans préjudice de l’application des dispositions de l’article 60[120]». En effet, le commencement de délai précité sera différé faute de publicité et le loueur ne pourra, en plus se prévaloir de la connaissance par les créanciers de gérant libre de ladite gérance[121].

En outre, le loueur qui n’a pas procédé à une telle publication ne peut espérer échapper à la solidarité en invoquant la publication du contrat de gérance libre au registre de commerce[122].

Par ailleurs, en cas de procédure collective frappant le gérant libre, le défaut de publicité empêche le loueur du fonds de commerce de bénéficier de la dispense derevendication prévue par l’article 701 du code de commerce en faveur de celui qui est propriétaire d’un bien lorsque le contrat portant sur celui-ci a fait l’objet d’une publicité[123].

Quant à la position juridique de gérant libre, elle se voit renforcée par le biais de la présente solution. En effet, celle-ci vient constituer une garantie de plus octroyée au gérant dont la position par rapport au loueur est faible[124].

Dorénavant, il ne va pas faire l’objet d’une procédure d’expulsion de fonds de commerce qu’il gère dans le cadre d’une gérance libre non publiée puisque le loueur ne pourrait invoquer la nullité tirée de l’absence de publication à son encontre.

Il peut se réjouir également de délaiprolongé de la solidarité de loueur même s’il ne lui profite pas directement[125].

En gros, le gérant libre échappe à l’action en nullité que le loueur aurait pu exercer à son égard faute de la publication du contrat de gérance libre.

Donc, cette décision de la Cour de cassation a fait une nouvelle lecture positive, au niveau de ses effets juridiques, des articles 153 et 158 du code de commerce régissant la publication de contrat de gérance libre.

Cependant, il reste encore des doutes sur la vraie portée juridique et la valeur normative de cette décision dans la mesure où, récemment, la Cour de cassation[126] n’a pas hésité à approuver les juges du fond qui ont donné suite à une demande de nullité de contrat de gérance libre sur le fondements de non-accomplissement des formalités juridiques prévues dans les articles 153 à 158 du code de commerce.

Conclusion

En guise de conclusion, l’absence de la publication du contrat de gérance libre n’a aucun effet sur sa qualification juridique dans la mesure où les dispositions juridiques de l’article 153 du code de commerce ne sont pas d’ordre public et ne constituent pas, partant, une condition de validité de ce contrat.

Toutefois, il reste à savoir si cette position jurisprudentielle va être réitérée par la Cour de cassation dans ses futures décisions.


La bibliographie

Ouvrages généraux :

  • En français :
  • Douchy-Oudot Mélina, procédure civile, 4e édit. Gualino lextensoeditions, 2010 ;
  • Drissi ALAMI MACHICHIMohammed, droit commercial fondamental au Maroc, Dar Al Kalam, Rabat, 2006 ;
  • FRICERO Natalie, procédure civile, 6e édit. Gualino lextensoeditions, 2010 ;
  • MALAURIE Philippe, Laurent AYNES et Pierre-Yves GAUTIER, les contrats spéciaux, 6e édit. Lextensoeditions, 2012 ;
  • Ripert George etROBLOT René, traité de droit commercial, LGDJ, 1996 ;
  • VOGEL Louis et VOGEL Joseph, Traité de droit économique, Tome II, droit de la distribution, LawLex/Bruylant, 2015.
  • En arabe :
  • عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزامات، الجزء الأول، دار احياء التراث العربي، بيروت، لبنان ;
  • عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام، الجزء الثاني، دار احياء التراث العربي، بيروت، لبنان ;
  • محمد أطويف، المختصر في القانون التجاري، الأعمال والأنشطة التجارية، اكتساب صفة التاجر، التزامات التاجر ومؤسسة الأصل التجاري، الطبعة الاولى 2015، مكتبة القدس حي السلام، اكادير ;
  • محمد أطويف، الوجيز في شرح القانون التجاري، الطبعة الاولى، مكتبة القدس حي السلام، 2016.فؤاد معلال، شرح القانون التجاري المغربي الجديد، الطبعة الاولى، 1999.
  • عبد الرحيم بحار، القضاء التجاري والمنازعات التجارية، دراسة تأصيلية مقارنة ومعززة بأحدث الاجتهادات القضائية الصادرة في المادة التجارية، الطبعة الأولى، 2014. ;
  • فؤاد معلال، شرح القانون التجاري المغربي الجديد، الطبعة الأولى، ;
  • محمد الفروجي،التاجر وقانون التجارة بالمغرب، دراسة تحليلية نقدية في ضوء القانون المغربي والقانون المقارنوالاجتهاد القضائي، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدةـالدار البيضاء، 1999، ;
مقال قد يهمك :   حسن أوريد : جامعاتنا مريضة و كليات الحقوق و الآداب تحتاج تدخلا سريعا

Ouvrages spéciaux :

  • En français :
  • AZEMA Gérard, la gérance du fonds de commerce, collection Delmas Droit des Affaires, Dalloz, 1997 ;
  • DERRUPPE Jean, le fonds de commerce, Dalloz, 1994 ;
  • KENFACK Hugues, location-gérance de fonds de commerce, Rép. Com. Dalloz, Oct. 2006 ;
  • LEMEUNIER Francis, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007 ;
  • LEVI Aristide et SAYAG Alain, fonds de commerce, Lamy droit commercial, 1998 ;
  • Olivier BARRET, les contrats portant sur le fonds de commerce, LGDJ, E.J.A, Paris, 2001 ;
  • En arabe :
  • محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005 ;
  • أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، دراسة في قانون التجارة المغربي والقانون المقارن والفقه والقضاء، الجزء 1، الطبعة الاولى، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط ;
  • أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، دراسة في قانون التجارة المغربي والقانون المقارن والفقه والقضاء، الجزء 1، الطبعة الاولى، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط ;
  • أحمد شكري السباعي، الوسيط في الاصل التجاري، الجزء الثالث، الطبعة الاولى، دار نشر المعرفة، 2013.

Les revues(en français et en arabe):

  • Revue des études juridiques, économiques et sociales, n˚ 11, 1999, Mustapha BENTAHAR, la nouvelle législation relative à la location-gérance.
  • Revue tunisienne de droit, 2006, Mehdi BEL HAJ HAMOUDA, la location-gérance du fonds de commerce, in ;
  • أحمد ادريوش، التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة، منشورات مجلة القانون المغربي، عدد 4 يوليوز 2003 ;
  • عبد الرحيم الجمل، حرية اثبات عقد التسيير الحر من خلال التعليق على حكم قضائي، مجلة المحامي، دورية تصدر عن هيئة المحامين بمراكش، عدد خاص بالمنازعات التجارية [شركات وصعوبات المقاولةـ كراء تجاري والعمليات الواردة على الأصل التجاري ــ عمليات بنكية] العدد 71 يوليوز 2018 ;
  • مصطفى مالك، المسؤولية التضامنية لمالك الاصل التجاري والمسير الحر، قراءة في المادة 155 من مدونة التجارة المغربية، سلسلة الاجتهاد القضائي، عدد 1، دجنبر 2010 ;
  • سمية رقبي، ضمانات والتزامات المسير في عقد التسيير الحر، منشور في مجلة المنارة، العدد 10 يوليوز 2015.
  • عبد الرحيم شميعة، الاصل التجاري؛ اختيار قانوني للمقاولات الفردية في مفترق الطرق، مجلة الابحاث في القانون والاقتصاد والتدبير، عدد 2، دجنبر 2016.

La législation :

  • Dahir (9 ramadan 1331) formant Dahir des obligations et des contrats ;
  • Loi n˚15-95 formant code de commerce promulguée par le Dahir n˚ 1.96.83 du 15 rabii I 1417 (1er Août 1996), publié au Bulletin Officiel n˚4418 du 3 Octobre 1996 ;
  • Code de la procédure civile, Dahir portant loi n˚74.447 en date de 11 Ramadan 1394 (28 Septembre 1974), tel qu’il a été modifié et complété, publié au B.O n˚3230 bis du 13 Ramadan 1394 (30 sept. 1974) ;
  • Dahir n° 1.11.170 du 27 Kaada 1432 (25 octobre 2011) portant promulgation de la loi n° 58.11 relative à la Cour de cassation modifiant dahir n° 1.57.223 du 2 rabii I 1377 (27 septembre 1957) relatif au Cour suprême; Bulletin Officiel n° 5989 bis du 28 kaada 1432 (26 octobre 2011) ;
  • Dahir n˚11.91 du 27 Chaabane 1432 (29 juillet 2011), publié au B.O n5964 bis du 30 juillet 2011 version arabe ;
  • Dahir n˚ 1-74-338 du 24 Joumada II 1394 (15 Juillet 1974) fixant l’organisation judiciaire du royaume tel qu’il a été modifié et complété, B.O n˚3220 du 26 Joumada II 1394 (17 juillet 1974) ;
  • la loi 41-90 instituant les tribunaux administratifs, portée par leDahir n° 1-91-225 du 22 rebia I 1414(10 septembre 1993), publiée au B.O n˚4227 du 18 joumada I 1414 (3 novembre 1993).

Les décisions jurisprudentielles :

  • Ch. com. n˚45/2 du 31 janvier 2019, dossier commercial n˚ 534/3/2/2017 ;
  • Ch. com. n˚ 116/2 du 1 mars 2018, dossier commercial n˚ 325/3/2/2016 ;
  • Ch. com. n˚ 1/2 du 4 janvier 2018, dossier commercial n˚ 361/3/2/2016 ;
  • Ch. Com. n˚157/2, 29 mars 2018, dossier commercial n˚728/3/2/2016 ;
  • Ch. com. n˚240/2, 10 mars 2018, dossier commercial n˚1416/3/2/2016 ;
  • , ch. Com, n˚418/2 du 27 juillet 2017 dossier commercial n˚ 33/3/2/2015 ;
  • Ch. com. n˚1/2 du 9 janvier 2014, dossier commercial n˚586/3/2/2013 ;
  • Ch. mixte, n˚651 du 7 mai 2008dossier n˚1143/3/1/2006 ;
  • A de commerce de Fès, arrêt n˚1457 du 5 Nov. 2015 dossier n˚ 1624/2015/8202.

Les sites-web :

www.courdecassation.ma ;

www.courdecassation.fr;

Autres :

  • Xavier BACHELIER, le pouvoir souverain des juges du fond, Bulletin d’information de la Cour de cassation du 15 mai 2009 ;
  • Jean-François WEBER, comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile, Bulletin d’information de la Cour de cassation du 15 mai 2009.

[1] Pour plus d’illustrations concernant la notion du droit commercial, V. George Ripert et René ROBLOT, traité de droit commercial, LGDJ, 1996.

[2] Loi n˚15-95 formant code de commerce promulguée par le Dahir n˚ 1.96.83 du 15 rabii I 1417 (1er Août 1996), publié au Bulletin Officiel n˚4418 du 3 Octobre 1996 P. 568.

[3] Olivier BARRET, les contrats portant sur le fonds de commerce, LGDJ, E.J.A, Paris, 2001.

[4]أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، دراسة في قانون التجارة المغربي والقانون المقارن والفقه والقضاء، الجزء1 الطبعة الاولى، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط.

[5]لتعمق أكثر في هذا المجال، انظر:

  • أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأصل التجاري، دراسة في قانون التجارة المغربي والقانون المقارن والفقه والقضاء، الجزء1و2، الطبعة الاولى، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط ;
  • محمد أطويف، المختصر في القانون التجاري، الأعمال والأنشطة التجارية، اكتساب صفة التاجر، التزامات التاجر ومؤسسة الأصل التجاري، الطبعة الاولى 2015، مكتبة القدس حي السلام، اكادير ;
  • محمد أطويف، الوجيز في شرح القانون التجاري، الطبعة الاولى، مكتبة القدس حي السلام، 2016.فؤاد معلال، شرح القانون التجاري المغربي الجديد، الطبعة الاولى، 1999.
  • George Ripert et René ROBLOT, traité de droit commercial, LGDJ, 1996 ;
  • Aristide LEVI et Alain SAYAG, fonds de commerce, Lamy droit commercial, 1998.

[6]George Ripert et René ROBLOT, traité de droit commercial, LGDJ, 1996, P. 449 et s.

[7] Mohammed Drissi ALAMI MACHICHI, droit commercial fondamental au Maroc, Dar Al Kalam, Rabat, 2006, P.499 et s.

[8] Pour plus d’illustrations quant à la définition de ce concept, V. notamment :

  • محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005 ;
  • عبد العالي العضراوي، التسيير الحر للأصل التجاري، 2001.

[9] L’article 152 al.1 du C.Com dispose : « Nonobstant toute clause contraire, tout contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions ci-après»

[10] C.A, Ch. Civ, arrêt n˚876, en date 3-12-1985, dossier civil n˚615/85/1, cité par Ahmed ADRYOUCH In REDMAR n˚4, juillet 2003, P. 54 et s.

[11] Traduction non officielle.

[12]أحمد ادريوش، التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة، منشورات مجلة القانون المغربي، عدد 4 يوليوز 2003، ص 54.

[13] Hugues KENFACK, location-gérance de fonds de commerce, Rép. Com. Dalloz, Oct. 2006, P. 3 et s.

[14]محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005 ص. 20

[15]عبد الرحيم شميعة، الاصل التجاري؛ اختيار قانوني للمقاولات الفردية في مفترق الطرق، مجلة الابحاث في القانون والاقتصاد والتدبير، عدد 2، دجنبر 2016، ص. 119.

[16]أحمد ادريوش، التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة، مرجع سابق، ص 53.

[17] V. le code de commerce français, surtout l’article 144-1 et s. téléchargeable sur le site juridique «www.legifrance.gouv.fr»

[18] V, Francis LEMEUNIER, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007, P. 189 et s.

[19] V. Philippe MALAURIE, Laurent AYNES et Pierre-Yves GAUTIER, les contrats spéciaux, 6e édit. Lextensoeditions, 2012.

[20] Op.cit. p. 13.

[21]Hugues KENFACK, location-gérance de fonds de commerce, Op.cit. P. 3.

[22] V. Mohammed Drissi ALAMI MACHICHI, droit commercial fondamental au Maroc, Dar Al Kalam, Rabat, 2006, P. 505.

[23] Louis VOGEL et Joseph VOGEL, Traité de droit économique, Tome II, droit de la distribution, LawLex/Bruylant, 2015, P. 945 et s.

[24]محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005 ص. 23

[25]محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005 ص. 24

[26] L’article 158 dispose : «Tout contrat de gérance libre consenti par le propriétaire ou par l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’ égard des tiers»

[27]Cass. Ch. mixte, n˚651, dossier n˚1143/3/1/2006, en date du 7 mai 2008.

[28] Cette appréciation est déduite du fait que, durant la recherche de la documentation pour ce rapport, nous avons rencontré plus de travaux sur la vente et le nantissement de fonds de commerce que sur la gérance libre.

[29] La Cour de Cassation, auprès de laquelle nous avons effectué notre stage, ne s’est pas prononcée sur toutes les questions que pose ce contrat. Bien au contraire, parfois, les pourvois desquels elle est saisie ne portent, par exemple, que sur le problème de la résolution du contrat de gérance libre. De plus, dans de nombreux arrêts, la Cour de Cassation, faute des vices de forme, ne se prononce pas sur la question du droit posée au fond du litige. Donc, il est difficile de cautionner l’idée que tout le contrat de gérance libre sera étudié, ici, à la lumière des arrêts de la Cour de Cassation.

[30]Dahir n° 1.11.170 du 27 Kaada 1432 (25 octobre 2011) portant promulgation de la loi n° 58.11 relative à la Cour de cassation modifiant dahir n° 1.57.223 du 2 rabii I 1377 (27 septembre 1957) relatif au Cour suprême; Bulletin Officiel n° 5989 bis du 28 kaada 1432 (26 octobre 2011), p. 5228.

[31] Par le Dahir n˚1.57.223 du 2 rabii I 1357 (27 Septembre 1957).

[32] V. le site officiel de la Cour de Cassation. www.courdecassation.ma.

[33] V. Dahir n˚ 1-74-338 du 24 Joumada II 1394 (15 Juillet 1974) fixant l’organisation judiciaire du royaume tel qu’il a été modifié et complété, B.O n˚3220 du 26 Joumada II 1394 (17 juillet 1974).

[34] L’article 12 dispose :«La compétence de la Cour de cassation est déterminée par le code de procédure civile, le code de procédure pénale, le code de justice militaire et, le cas échéant, par des textes particuliers»

[35] Code de la procédure civile, Dahir portant loi n˚1.74.447 en date de 11 Ramadan 1394 (28 Septembre 1974), tel qu’il a été modifié et complété, publié au B.O n˚3230 bis du 13 Ramadan 1394 (30 sept. 1974), P.2741.

[36] V. www.courdecassation.ma.

[37] Pour plus d’illustrations dans ce cadre, et dans le cadre du droit judiciaire comparé, V. le site officiel de la Cour de Cassation française. www.courdecassation.fr

[38] V. l’article 362 al.4 du CPC.

[39] Idem, P. 16.

[40] Idem.

[41] Idem.

[42] Idem, P.344

[43] V. www.courdecassation.fr

[44] V. Natalie FRICERO, procédure civile, 6e édit. Gualino lextensoeditions, 2010, P. 203 et s.

[45] L’article 354 du CPC.

[46] V. les articles 354 et 355 du CPC.

[47] L’article 356 du CPC.

[48] Idem.

[49] L’article 359 du CPC dispose : «Les pourvois soumis à la Cour de cassation doivent être fondés sur l’une des causes ci-après :

1° Violation de la loi interne ;

2° Violation d’une règle de procédure ayant causé préjudice à une partie ;

3° Incompétence ;

4° Excès de pouvoirs ;

5° Défaut de base légale ou défaut de motifs»

[50] Ensemble de formalités administratives relatives à l’affaire de laquelle la juridiction est saisie.

[51] V. www. Iedja.com (INSTITUT D’ÉTUDES SUR LE DROIT ET LA JUSTICE DANS LES SOCIÉTÉS ARABES)

[52] V. Conférence de presse sur la dématérialisation des procédures civiles devant la Cour de cassation Accueil et présentation par Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation Cour de cassation, le 11 décembre 2009.

[53] Pour la dématérialisation des procédures de dépôt des requêtes de pourvoi, V. Justice du XXIe siècle Les propositions du Conseil National des Barreaux, Livre Blanc du Conseil National des Barreaux, février 2014.

[54] Mélina Douchy-Oudot, procédure civile, 4e édit. Gualino lextensoeditions, 2010, P. 343 et s.

[55] V. les documents annexés à ce rapport.

[56] La compétence, ici, n’est employée que pour des raisons de commodité et vient des exigences de l’organisation propre à chaque chambre voire à toute la Cour de Cassation.

[57] V. les documents annexés à ce rapport.

[58] V. l’article 364 du CPC et s.

[59] Idem.

[60] Idem.

[61]كاتب الضبط المكلف بالإجراءات

[62] Lors des audiences, la porte de la chambre ou elles se déroulent reste ouverte pour symboliser leur caractère public.

[63]Mélina Douchy-Oudot, procédure civile, Op.cit., P. 355.

[64] V. le deuxième alinéa de l’article 372 du CPC.

[65] V. Natalie FRICERO, procédure civile, Op.cit., P. 204.

[66] Parmi ces difficultés, on trouve, par exemple, le fait qu’une erreur matérielle soit découverte après cette opération de scan et il est difficile d’y remédier.

[67]Dans ce commentaire, nous allons nous limiter seulement à la publication du contrat de gérance libre en lien étroit avec sa qualification juridique sans traiter la distinction de ce contrat avec d’autres contrats voisins comme le contrat de société en participation. En effet, la distinction entre le contrat de gérance libre et l’apport en jouissance d’un fonds de commerce est délicate dans la mesure où ils ont des similitudes. La différence essentielle entre eux, c’est que l’apporteur en jouissance ne peut imposer à la société l’obligation d’exploiter le fonds. De plus, la société en participation est soumise est régie par les dispositions de l’article 88 et suivant de la loi n˚5-96 relative à la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par action, la société à responsabilité limitée et la société en participation alors que la gérance libre est soumise aux articles 152 et s du code de commerce. Pour plus d’illustrations là-dessus, V. Hugues KENFACK, location-gérance de fonds de commerce, Rép. Com. Dalloz, Oct. 2006 ; Francis LEMEUNIER, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007 ; Gérard AZEMA, la gérance du fonds de commerce, collection Delmas Droit des Affaires, Dalloz, 1997 ;

[68]محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005 ص. 178

[69] Ibid.

[70]انظر عبد الرحيم بحار، القضاء التجاري والمنازعات التجارية، دراسة تأصيلية مقارنة ومعززة بأحدث الاجتهادات القضائية الصادرة في المادة التجارية، الطبعة الأولى، 2014.

[71] V. Mohammed MOUMEN, Op.cit.

[72]انظر أحمد ادريوش، التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة، منشورات مجلة القانون المغربي، عدد 4 يوليوز 2003.

[73]محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005 ص. 178

[74]محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، 2005.

[75]انظر أحمد شكري السباعي، الوسيط في الاصل التجاري، الجزء الثالث، الطبعة الاولى، دار نشر المعرفة، 2013، ص. 508 وما يليها.

[76] Cass. Ch. mixte, n˚651, dossier n˚1143/3/1/2006, en date du 7 mai 2008, publié au Bulletin de la cour suprême (actuellement la Cour de cassation), n˚21 du Juillet 2009, P. 100 et s.

[77] Cass. Ch. com. n˚240/2, 10 mars 2018, dossier commercial n˚1416/3/2/2016.

[78] L’article 309 du D.O.C dispose : «L’obligation qui est nulle comme telle, mais qui a les conditions de validité d’une autre obligation légitime, doit être régie par les règles établies pour cette obligation»

[79]انظر عبد الرحيم بحار، القضاء التجاري والمنازعات التجارية، دراسة تأصيلية مقارنة ومعززة بأحدث الاجتهادات القضائية الصادرة في المادة التجارية، الطبعة الأولى، 2014، ص. 292.

[80]Mohammed Drissi ALAMI MACHICHI, droit commercial fondamental au Maroc, Dar Al Kalam, Rabat, 2006, P. 508.

[81]انظر أحمد ادريوش، التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة، منشورات مجلة القانون المغربي، عدد 4 يوليوز 2003، ص. 66 وما يليه.

  • فؤاد معلال، شرح القانون التجاري المغربي الجديد، الطبعة الأولى، 1999، ص. 214 ومايليها.

[82]انظر عبد الرحيم بحار، القضاء التجاري والمنازعات التجارية، دراسة تأصيلية مقارنة ومعززة بأحدث الاجتهادات القضائية الصادرة في المادة التجارية، الطبعة الأولى، 2014، ص. 292.

[83]انظر عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام، الجزء الثاني، دار احياء التراث العربي، بيروت، لبنان، ص. 79 وما يليها.

[84]انظر عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام، مصادر الالتزامات، الجزء الأول، دار احياء التراث العربي، بيروت، لبنان، ص. 486 ومايليها.

[85] L’article 306 du D.O.C dispose :«l’obligation nulle de plein droit ne peut produire aucun effet, sauf la répétition de ce qui a été payé indument en exécution de cette obligation.

L’obligation est nulle de plein droit :

  1. Lorsqu’elle manque d’une des conditions substantielles de sa formation ;
  2. Lorsque la loi en édicte la nullité dans un cas déterminé. »

[86] V. l’article 81 du code de commerce qui dispose : « la vente ou….». Cette disposition a été rappelée par l’arrêt, susvisé là-haut, rendu par une chambre mixte de la Cour de cassation.

[87] Dans ce cas, l’article 401 du D.O.C dispose : «Aucune forme spéciale n’est requise pour la preuve des obligations, si ce n’est dans les cas où la loi prescrit une forme déterminée.

Lorsque la loi prescrit une forme déterminée, la preuve de l’obligation ou de l’acte ne peut être faite d’aucune autre manière, sauf dans les cas spécialement exceptés par la loi.

Lorsque la loi prescrit la forme écrite pour un contrat, la même forme est censée requise pour toutes les modifications de ce même contrat». Toutefois, la lecture du premier alinéa de cet article laisse subsister quelques doutes sur l’importance et les conséquences juridiques des formalités juridiques prévues par l’article 153 du code de commerce et renforcées par l’article 158 dudit code.

[88]Philippe MALAURIE, Laurent AYNES et Pierre-Yves GAUTIER, les contrats spéciaux, 6e édit. Lextensoeditions, 2012, P. 7 et s. d’après ces auteurs, la qualification est une difficulté que soulève toute règle de droit. Selon eux, pour appliquer le droit au fait, il est nécessaire de qualifier le fait, c’est-à-dire déterminer la catégorie juridique dans laquelle il entre.

[89] V. Idem, P. 8.

[90] Pour mieux comprendre le contrat de gérance libre et les problèmes qu’il suscite, V. Francis LEMEUNIER, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007. Olivier BARRET, les contrats portant sur le fonds de commerce, LGDJ, 2001. Jean DERRUPPE, le fonds de commerce, Dalloz, 1994.

[91] Pour la nature du contrat de gérance libre : est-ce un acte civil ou un acte de commerce ?, V.

أحمد ادريوش، التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة، منشورات مجلة القانون المغربي، عدد 4 يوليوز 2003، ص 64.

[92] Pour le loueur, la simple mise en location du fonds de commerce ne confère pas la qualité de commerçant, peu important qu’il soit ou non immatricule au registre du commerce. V. Hugues KENFACK, location-gérance de fonds de commerce, Op.cit. P. 8 et s. d’ailleurs le législateur marocain n’a pas prévu une obligation d’exploitation du fonds de commerce par son propriétaire, préalable a sa mise en location gérance. Ce qui veut dire qu’une personne puisse acquérir un fonds de commerce et le mettre en gérance libre par la suite sans acquérir la qualité de commerçant. Dans cas, la gérance libre constitue un acte mixte. Civil pour le loueur et commercial pour le gérant.

De plus, le loueur de fonds de commerce peut se faire radier du registre de commerce et perd alors la qualité de commerçant. Voir :

محمد الفروجي،التاجر وقانون التجارة بالمغرب، دراسة تحليلية نقدية في ضوء القانون المغربي والقانون المقارن والاجتهاد القضائي، الطبعة الثانية، مطبعة النجاح الجديدةـالدار البيضاء، 1999، ص. 200.

[93]عبد الرحيم الجمل، حرية اثبات عقد التسيير الحر من خلال التعليق على حكم قضائي، مجلة المحامي، دورية تصدر عن هيئة المحامين بمراكش، عدد خاص بالمنازعات التجارية [شركات وصعوبات المقاولةـ كراء تجاري والعمليات الواردة على الأصل التجاري ــ عمليات بنكية] العدد 71 يوليوز 2018، ص. 191 وما يليها.

[94] V. Philippe MALAURIE, Laurent AYNES et Pierre-Yves GAUTIER, les contrats spéciaux, Op.cit. P. 8 et s.

[95] Pour plus d’illustrations dans cette matière de contrôle exécré par la Cour de cassation V. Xavier BACHELIER, le pouvoir souverain des juges du fond, Bulletin d’information de la Cour de cassation du 15 mai 2009, p. 18 et s. Jean-François WEBER, comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile, Bulletin d’information de la Cour de cassation du 15 mai 2009, p. 6 et s.

[96] Cette traduction est personnelle et ne prétend pas à la rectitude des termes juridiques employés.

[97] Cass., ch. Com, n˚418/2 du 27 juillet 2017 dossier commercial n˚ 33/3/2/2015.

[98] Cass. Ch. com. n˚1/2 en date du 9 janvier 2014, dossier commercial n˚586/3/2/2013.

[99]انظر أحمد ادريوش، التسيير الحر للأصل التجاري في ضوء المدونة الجديدة للتجارة، منشورات مجلة القانون المغربي، عدد 4 يوليوز 2003.

  • فؤاد معلال، شرح القانون التجاري المغربي الجديد، الطبعة الأولى، 1999.
  • عبد الرحيم بحار، القضاء التجاري والمنازعات التجارية، دراسة تأصيلية مقارنة ومعززة بأحدث الاجتهادات القضائية الصادرة في المادة التجارية، الطبعة الأولى، 2014،

[100] V.Mohammed Drissi ALAMI MACHICHI, droit commercial fondamental au Maroc, Dar Al Kalam, Rabat, 2006, P. 508 et s.

[101] Les publications de la FSJES- Souissi-Rabat, les innovations du code de commerce  et leur impact sur l’entreprise marocaine, travaux de la journée d’études organisée par le département du droit privé avec le concours du Ministère de l’Industrie, du commerce et de l’artisanat le 24 mai 1997, colloque n˚2, P. 17.

[102] V. Cass. Ch. mixte, n˚651, dossier n˚1143/3/1/2006, en date du 7 mai 2008, publié au Bulletin de la cour suprême (actuellement la Cour de cassation), n˚21 du Juillet 2009, P. 100 et s.

[103]Francis LEMEUNIER, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007, P. 209.

[104]أحمد شكري السباعي، الوسيط في الاصل التجاري، الجزء الثالث، الطبعة الاولى، دار نشر المعرفة، 2013، ص 506

[105] V. Idem. En fait le code de commerce français prévoit dans son article R-144-1 que : «Les contrats de gérance définis à l’article L. 144-1 sont publiés dans la quinzaine de leur date sous forme d’extraits ou d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. La fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité». Du même, l’article 144-10 du même code dispose : «Tout contrat de location-gérance ou toute autre convention comportant des clauses analogues, consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds decommerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’encontre des tiers.

La nullité prévue à l’alinéa précédent entraîne à l’égard des contractants la déchéance des droits qu’ils pourraient éventuellement tenir des dispositions du chapitre V du présent titre réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal». Donc, la nullité prévue cet article ne vise que les dispositions déclarées d’ordre public.

[106] V. idem.

[107] L’article 2 du D.O.C dispose : «Les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d’une déclaration de volonté sont :

1° La capacité de s’obliger ;

 2° Une déclaration valable de volonté portant sur les éléments essentiels de l’obligation ;

3° Un objet certain pouvant former objet d’obligation ;

4° Une cause licite de s’obliger»

[108]محمد أطويف، الوجيز في شرح القانون التجاري، الطبعة الأولى، مطبعة الأمنيةــ الرباط، 2016، ص. 217.

[109] V. Hugues KENFACK, location-gérance de fonds de commerce, Op.cit. P. 28.

[110]Décidant que la sanction de la nullité ne vise que les infractions aux règles légales ayant trait à la conclusion du contrat, non celles relatives à la publicité d’un contrat, qui n’ont pour effet que d’informer les tiers, CA Rouen, 20 Oct. 1994, In Hugues KENFACK, location-gérance de fonds de commerce, Op.cit.

[111] V. Gérard AZEMA, la gérance du fonds de commerce, collection Delmas Droit des Affaires, Dalloz, 1997, P. 40.

[112]Francis LEMEUNIER, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007, P. 218 et s.

[113] Cass. Ch. com. n˚ 1/2 du 4 janvier 2018, dossier commercial n˚ 361/3/2/2016.

[114] C.A de commerce de Fès, arrêt n˚1457 du 5 Nov. 2015 dossier n˚ 1624/2015/8202.

[115] Cass. Ch. Com. n˚157/2, 29 mars 2018, dossier commercial n˚728/3/2/2016.

[116] Pour plus d’illustration quant à la structure, la nature, la portée, la valeur, etc. des arrêts de la Cour de cassation, V. Jean-François WEBER, comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile, Bulletin d’information de la Cour de cassation du 15 mai 2009, Op.cit.

[117] V. Gérard AZEMA, la gérance du fonds de commerce, collection Delmas Droit des Affaires, Dalloz, 1997, P. 40 et s.

[118]مصطفى مالك، المسؤولية التضامنية لمالك الاصل التجاري والمسير الحر، قراءة في المادة 155 من مدونة التجارة المغربية، سلسلة الاجتهاد القضائي، عدد 1، دجنبر 2010، ص. 71 وما يليها.

[119] V. Francis LEMEUNIER, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007, P. 209.

[120] L’article 60 du code de commerce dispose : «en cas de la cession ou de location d’un fonds de commerce, la personne immatriculée reste solidairement responsable des dettes de son successeur ou de son locataire tant qu’elle ne s’est pas fait radier du registre du commerce ou qu’elle n’a pas fait modifier son inscription avec la mention expresse de la vente ou la location»

[121]مصطفى مالك، المسؤولية التضامنية لمالك الاصل التجاري والمسير الحر، قراءة في المادة 155 من مدونة التجارة المغربية، سلسلة الاجتهاد القضائي، عدد 1، دجنبر 2010، ص. 81

[122] V. Olivier BARRET, les contrats portant sur le fonds de commerce, LGDJ, 2001, P. 278 et s.

[123] V. Francis LEMEUNIER, fonds de commerce, 17e édit. DELMAS, 2007, P. 209.

[124]انظر سمية رقبي، ضمانات والتزامات المسير في عقد التسيير الحر، منشور في مجلة المنارة، العدد 10 يوليوز 2015، ص. 133.

[125] Le gérant ne peut pas invoquer la solidarité de loueur puisqu’elle profite seulement à ses créanciers.

[126] Cass. Ch. com. n˚45/2 du 31 janvier 2019, dossier commercial n˚ 534/3/2/2017.

تعليقات الزوار ( 0 )

اترك تعليقاً

هذا الموقع يستخدم Akismet للحدّ من التعليقات المزعجة والغير مرغوبة. تعرّف على كيفية معالجة بيانات تعليقك.

error: يمنع نسخ محتوى الموقع شكرا :)