المعزوز البكاي : بعض مظاهر اضطراب النظرية العامة للعقد

ماءالعينين الزويهار : الإجارة المنتهية بالتمليك كأحد الوسائل البديلة للقروض البنكية في قطاع السكن.

سفيان شاوش : نفقة المغاربة المقيمين بالخارج – الامتيازات و العراقيل –

20 أغسطس 2018 - 12:23 م مقالات , القانون الخاص , تحت الواجهة , مقالات
  • حجم الخط A+A-
  • من إعداد : سفيان شاوش – طالب باحث بماستر قضاء الأسرة بكلية الشريعة بفاس.

تعتبر قضايا النفقة من المسائل التي تطرح إشكالات بالنسبة للمغاربة المقيمين بالخارج، وعلى وجه الخصوص التشريعات غير الإسلامية كأوربا بمناسبة تطبيق قانون الإقامة الذي يرتب آثارا لا تتوافق ومبادئ الشريعة الإسلامية ومن خلالها مدونة الأسرة، على عكس التشريعات العربية التي لا تختلف كثيرا من حيث الأسس على ما هو معمول به في مدونة الأسرة، ومرد احتدام وتنازع قوانين الأحوال الشخصية أن الميدان الأسري يعتبر مجالا خصبا لتباين خصوصيات ومرجعيات الشعوب.

   وتأسيسا على ما سبق يمكن طرح الإشكالية المركزية المتعلقة أساسا بمدى حماية حق نفقة الأسرة المغربية المقيمة بالخارج؟ وإلى أي حد تحترم القوانين الوطنية في مواجهة قوانين الإقامة الغربية، ثم ما هي أوجه التقارب والتباعد بين التشريعات الأوربية ومدونة الأسرة المغربية؟

كل هذه الأسئلة سنحاول الإجابة عنها مبرزين اوجه التضارب على المستويين التشريعي والقضائي المقارن،  وذلك عن طريق تقسيم هذه المداخلة إلى محوريين  :  نفقة الزوجة قبل وبعد الطلاق (المحور الأول) ثم خصصت (المحور الثاني) لنفقة الطفل في المهجر من خلال مقاربة رصدت فيها المزايا التشريعية هنالك ، وتعرضت لأبرز الإشكاليات المتعلقة بمدى إمكانية تنفيذ مقررات النفقة في الداخل.

المحور الأول : النفقة المتعلقة بالزوجين المغربيين في التشريعات الأوربية أثناء الزواج وبعد  انحلاله

  تختلف الأحكام المنظمة للنفقة في دول المهجر وخاصة الدول الأوربية التي لا تدين بديانة الإسلام عما هو مقرر في مدونة الأسرة المستلهمة أساسا من أحكام الشرع الإسلامي، سواء أثناء الزواج (أولا) أو بعد انحلاله (ثانيا).

أولا: الاشكالات المرتبطة بنفقة الزوجة في المهجر –التشريعات الأوربية نموذجا-

  من المعلوم أن مدونة الاسرة المغربية  قد منحت للزوجة الحق في النفقة واعتبرتها دينا في ذمة الزوج لا تسقط بالتقادم، عكس التشريعات الاوروبية التي تتبنى مقتضيات المادة 16[1]من اتفاقية القضاء على جميع انواع التمييز ضد المرأة القائمة على مبدأ التشارك بين الزوجين في تحمل مسؤوليات الأسرة بما في ذلك مسؤولياتها المادية.

وهذا ما ذهب اليه القانون البلجيكي الذي ينص على مبدأ المساواة بين الزوجين في مسائل تدبير امور المنزل طبقا لمقتضيات المادة 221من القانون المدني البلجيكي.

وكذلك القانون المدني الفرنسي الذي ينص في المادة 214 على أنه “يتحمل الزوجان تكاليف الحياة الزوجية حسب طاقات كل واحد منهما إذا لم تحدد اتفاقاتهما الزوجية ذلك.

كما تؤكد أيضا معاهدة 2 أكتوبر 1973 الخاصة بواجب النفقة في مادتها 4 على المساواة في تحمل الأعباء بين الزوجين.[2]

ومن خلال هذه المقتضيات  تتضح لنا إشكالية مفادها أن الزوجة في المهجر لا تستطيع أن تستخلص حقها في النفقة الزوجية وفقا لقانون الإقامة في أوربا،  ويبقى لها الحق في أن  ترفع الدعوى  امام القضاء المغربي، لاستيفاء نفقتها وفقا لمقتضيات مدونة الاسرة التي تلزم الزوج بالنفقة مبدئيا، على اعتبار أن التشريعات الأوربية لا تقر بهذا المبدأ، إلا أن طلب تنفيذها في الخارج قد يقابل بالرفض لمخالفته النظام العام الأوربي.

ثانيا: إمكانية تنظيم حق النفقة  بين الزوجين  بعد انحلال الزواج  بناء على الاتفاق أو عن طريق القضاء

البند الأول : ترتيب حق النفقة بناء على الاتفاق- تقوية لقانون الإقامة على حساب مدونة الأسرة –

   تعد مؤسسة الطلاق الاتفاقي من بين أهم المؤسسات التي تقوم عليها معظم الأنظمة القانونية الأوربية، لكونها تكرس مظهرا من مظاهر المساواة بين الجنسين في إنهاء العلاقة الزوجية، فطالما أن إرادة الزوجين هي التي أبرمت عقد الزواج من خلال التوافق والتراضي فإنه لا يمكن وضع حد لهذا العقد إلا إذا اجتمعت الإرادتين معا على ذلك.[3]

وتبعا لذلك فقد انتبه المشرع الأسري لأهمية هذه المؤسسة لتقوية القدرة التنافسية للقانون الوطني في مواجهة قانون إقامة المغاربة المقيمين بالخارج.

وإن كان انفصام العلاقة الزوجية عن طريق الطلاق الاتفاقي في ضوء المدونة لا يثير أي إشكال موضوعي داخل المغرب أو في المهجر، فإن اتفاق الزوجين على آثاره طبقا لقانون الإقامة قد يحدث تباين على مستوى المصالح المادية التي يرتبها، مما قد يؤدي إلى تقوية قانون الإقامة على حساب القانون الوطني للمغاربة في المهجر، كيف ذلك؟

جدير بالذكر أن المشرع المغربي أخذ بمبدأ اعتداد المرأة في بيت الزوجية، حيث تمكث فيه حتى تنتهي عدتها، ولما كان الطلاق الاتفاقي وفق مدونة الأسرة طلاقا بائنا، حيث نصت في المادة 123 على أن “كل طلاق أوقعه الزوج فهو رجعي، إلا المكمل للثلاث والطلاق قبل البناء والطلاق بالاتفاق والخلع والمملك”.

مقال قد يهمك :   آيت أحمد الغازي : مسطرة تحفيظ العقارات المحددة تحديدا إداريا مصادقا عليه

وأن للزوجة المبانة الحق في السكنى والنفقة إذا كانت حاملا إلى حين وضع حملها، وإذا لم تكن حاملا السكنى دون النفقة خلال فترة عدتها.

وإذا ما رجعنا إلى المادة 114 من م أ نجدها تنص عل أنه يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشروط لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة، ولا تضر بمصالح الأطفال، فيلاحظ أن المشرع قيد تنظيم الزوجين للآثار المترتبة عن طلاقهما بشروط لا تتنافى مع أحكام المدونة، ومن هذه  الشروط شرط النفقة على المطلقة خارج فترة العدة لأن سبب النفقة في الشرع الإسلامي ومعه مدونة الاسرة يتمثل في الزوجية، في حين أن بعض التشريعات الأوربية كالمشرع البلجيكي الذي نظم وبشكل دقيق الطلاق الاتفاقي، منح حرية مطلقة للزوجين في اتفاقهما، وقيدها فقط بمدى مراعاة الاتفاق لمصالح الأطفال إن وجدوا، ولأن النفقة بين الأزواج من أكثر الآثار حساسية وإثارة للمشاكل عقب الطلاق، لذلك أولى هذه النقطة أهمية كبرى في متن الاتفاق حيث يتراضى الطرفين على كيفية النفقة ومقدارها وكيفية أدائها[4]، خاصة في الحالات التي لا يتوفر فيها أحد الطرفين على أي دخل قار، كما قد يتفق الطرفين على ألا يستحق أي منهما أي نفقة تجاه الآخر وهذا هو الملاحظ في أغلب الاتفاقات[5].

هكذا فالحرية المطلقة في ترتيب آثار الطلاق الاتفاقي في ظل التشريع الأوربي، وخصوصا ما يتعلق بالنفقة من شأنها أن تقوي قانون الإقامة من جهة، و من جهة أخرى قد ينتج عنها مشاكل إثر المطالبة بتنفيذها أمام القضاء المغربي الذي قد لا يستجيب لها باستعمال آلية الدفع بالنظام العام على اعتبار أن المشرع المغربي حصر أسباب النفقة في الزوجية والقرابة والالتزام .[6]

هذه بعض الإشكاليات التي يمكن أن  تطرح على مستوى النفقة بعد الطلاق الاتفاقي كمسلك يسلكه الزوجين رضائيا، فماذا عن الحكم بالنفقة أو التعويض التي تحكم به المحكمة في ضوء التشريعات الأوربية؟

البند الثاني: الحكم بالنفقة عن طريق القضاء  –فرنسا نموذجا-

 يعني الحكم بالنفقة بعد الزواج أن التطليق أدى بصفة نهائية إلى اختفاء التعاون المادي الذي كان قائما بين الزوجين السابقين، الأمر الذي يستوجب الانفاق على الزوج ضحية التطليق وبخصوص هذه المسألة، يحكم القاضي بالنفقة في حالات التطليق الآتية:

  1. إذا تعلق الأمر بالتطليق بناء عل طلب مشترك فان مشكل النفقة لا يطرح لان الزوجين يقرران في مذكراتهما اداء النفقة لأحدهما اذ دعت الضرورة الى ذلك .
  2. يستحق كل واحد من الزوجين في حالة التطليق بناء على طلب احدهما وقبوله من الطرف الاخر وهذا لا يعني طبعا ان كل واحد منهما له الحق في هذه النفقة ولكن لا يمكن رفضها لهما، غير ان الزوج الذي يوجد في وضعية فقيرة هو الذي يستفيد منها.
  3. اذا تعلق الامر بالتطليق للخطأ فإن الزوج المخطئ هو الذي يحرم من هذه النفقة.[7]

غير أنه لم يبق الأداء الدوري للنفقة يشكل المبدأ، ويرجع سبب ذلك إلى المشاكل التي تترتب عن هذا الأداء، بل أصبحت النفقة تؤدى على شكل رأسمال، إما عن طريق أداء مبلغ معين من النقود دفعة واحدة، أو انتفاع الزوج الدائن بالنفقة ببعض الأموال المنقولة أو العقارية للمدين بالنفقة وغالبا ما ينص هذا الانتفاع على المنزل الذي يكون الملك الشخصي للمدين أو على المنزل المشترك، وإما عن طريق إيداع قيم منتجة بين يدي الغير الذي يكلفه بأداء عائداتها إلى الزوج الدائن بالنفقة.

غير أن الحق في النفقة ينتهي بوفاة الدائن ولكن وفاة المدين لا تؤدي إلى إنهاء هذا الحق الذي ينتقل إلى الورثة الذين يمكن لهم أن يطلبوا مراجعتها حسب وضعيتهم.[8] عكس القانون المغربي الذي يرتب على وفاة المدين بالنفقة أي الزوج وضع حد للرابطة الزوجية و لنفقة الزوج على الزوجة بالتبعية.[9]. كما تجدر الإشارة إلى أن القانون الفرنسي يقر للخليلة بنفس الحقوق المعترف بها لصالح الزوجة[10]،  وبالتالي مرة أخرى قد تفاجأ الزوجة أو الخليلة بعدم قابلية تنفيذ الأحكام الصادرة بالنفقة في الحالات أعلاه أمام القضاء المغربي دفعا بالنظام العام.

مقال قد يهمك :   مدى ملاءمة تشريع الشغل المغربي للاتفاقيات الدولية-المرأة والطفل نموذجا-

ومن الإشكاليات التي تواجهها المطلقة المغربية في المهجر،نجد مفارقة بين التشريع المغربي والتشريع الأوربي فيما يخص مستحقاتها المالية، إذ أن النفقة لصالح هذه الأخيرة  طبقا للقانون الأوروبي غير محددة بفترة معينة، على خلاف التشريع المغربي، حيث تنص الفقرة الأولى من  المادة 84 من مدونة الأسرة ” تشمل مستحقات الزوجة الصداق المؤخر إن وجد، ونفقة العدة والمتعة التي يراعى في تقديرها فترة الزواج والوضعية المالية للزوج، وأسباب الطلاق، ومدى تعسف الزوج في توقيعه”، مما يجعل الأحكام المغربية في هذا الإطار غير قابلة للتطبيق في أوربا، حيث استبعدت محكمة الاستئناف ببروكسيل القانون المغربي للأسرة فيما يخص تقدير نفقة الزوجة المطلقة، لأن هذه النفقة محددة لفترة معينة ( العدة )، ولذلك اعتبرت هذه الأخيرة أن القانون المغربي للأسرة يتعارض مع النظام العام البلجيكي والنظام الأخلاقي  للأسرة الذي لا يقيد النفقة بفترة محددة. [11]

المحور الثاني : انعكاسات التشريعات الأوربية على نفقة الطفل المغربي في المهجر

 باستقراء فلسفة التشريع الأوربي فيما يخص نفقة الأطفال يلاحظ أنه يلزم الأبوين بالنفقة على وجه المناصفة (أولا) كما أنه يسوي فيها بين الابنين الطبيعي والمتبنى مع الابن الشرعي.(ثانيا).

أولا: مبدأ الانفاق مناصفة على الأطفال في التشريع والقضاء الفرنسيين وأهم الإشكالات المرتبطة به

غني عن البيان أن المشرع المغربي قد حافظ على قاعدة كون الاب هو الملزم بالنفقة  باستثناء حالة العسر، والتي تتحمل فيها الام الموسرة اداء ما عجز عنه الاب.

أما بالنسبة للتشريعات الاوروبية فإنها تخضع هذه النفقة لمبدأ المساهمة بين الوالدين في تحملها، فينص الفصل 371 من القانون المدني الفرنسي على مساهمة كلا الابوين في الانفاق على الاطفال وتربيتهما حسب موارد كل منهما وكذا حاجيات الطفل .

ولذلك ذهب القضاء الفرنسي في كثير من احكامه الى تطبيق مبدأ المساهمة في نفقات الاولاد على الزوجين المغربيين[12]. وينبغي الإشارة في هذا الصدد أنه بالرغم من مخالفة هذه الأحكام لمدونة الأسرة المغربية فإن القاضي المغربي يجد نفسه مضطرا لتنفيذ مقرر الحكم بالنفقة الصادر بفرنسا، لأن الاتفاقية المغربية الفرنسية تشير في الفصل 27 منها إلى أنه لا يحق لإحدى الدولتين في مادة النفقة أن ترفض حكم صادر عن الدولة الأخرى بشرط أن تعلل المحكمة مصدرة الحكم اختصاصها الترابي بكون الإقامة العادية لمستحق النفقة كانت فوق ترابها، وإذا طبقت قانون محل الإقامة العادية لمستحق النفقة.

ومن الإشكاليات التي أفرزها العمل القضائي المغربي، أن الزوجة في المهجر قد تعمد إلى اللجوء للقضاء المغربي قصد استصدار حكم يلزم الزوج بالنفقة عليها وعلى أبنائها بعد امتناعه عن الأداء بموجب دعوى قائمة أمام القضاء الفرنسي، حتى تتفادى  قانون إقامتها الذي يلزمهما معا بتحمل أعباء النفقة مناصفة، إلا أنها تفاجأ بعدم قبول طلبها بعلة سبقية البث من قبل حكم أجنبي، حيث جاء في قرار صادر عن محكمة النقض[13] ان الطالبة تقدمت بدعوى للنفقة عليها وعلى ابنيها اثر امتناع الزوج عن الانفاق امام المحكمة الابتدائية بوجدة موازاة مع دعوى قائمة امام القضاء الفرنسي، فقضت المحكمة الابتدائية بوجدة بنفقتها ونفقة ابنيها الحكم الذي استأنفه الزوج بناء على كون القضاء الفرنسي قد حسم في الخلاف محددا مبلغا للنفقة قبل صدور الحكم المغربي، فنص القرار على مايلي :”حيث صح ما عابه الطاعن على القرار المطعون فيه ذلك انه بمقتضى الفصل 418من قانون الالتزامات والعقود فان الاحكام الصادرة عن المحاكم الاجنبية تكون حجة على الوقائع التي تثبتها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ والثابت من اوراق الملف ان الطاعن ادعى الانفاق بدولة فرنسا حيث مقر سكن الطرفين واستدل على ذلك بأمر بعدم الصلح صدر عن المحكمة الكبرى في بوبيني بفرنسا بتاريخ  24/5/2004 والذي قضى بجعل مصاريف الولدين ياسين وأيوب على عاتق الطاعن والمطلوبة مناصفة بينهما الشئ الذي اكده الحكم الصادر عن نفس المحكمة بتاريخ 04/10/2005والذي تم تذييله بالصيغة التنفيذية من طرف المحكمة الابتدائية ببركان بتاريخ 13/04/2006والمحكمة لما قضت على الطاعن بأدائه نفقة المطلوبة وولديها عن الفترة التي كانا فيها في نزاع امام المحكمة الاجنبية والتي حسمت فيها هذه الاخيرة بمقتضى الحكم المومأ اليه اعلاه تكون قد اقامت قضاءها على غير اساس وعللت قرارها تعليلا فاسدا وهو بمثابة انعدامه مما يعرضه للنقض”

مقال قد يهمك :   مدى تأثير التوقيع بالعطف من لدن رئيس الحكومة على الطبيعة التشريعية للظهائر الصادرة في مجال القانون

ثانيا: مسألة حق الطفل الطبيعي والمتبنى في النفقة – مزايا في الخارج ومركزية الدفع بالنظام العام في الداخل

نظرا لاعتماد مدونة الأسرة أحكام الفقه الإسلامي كمصدر مادي لها، خاصة في مجال النسب فإنها لم ترتب على  الابن الطبيعي أي أثر من آثار النسب، وبالتالي فإن من تسبب في حمل أمه يكون غير ملزم بالنفقة عليه، وما يقال عنه يقال عن المتبنى، على اعتبار أن مدونة الأسرة اعتبرت التبني باطلا من خلال المادة 149.

إلا أن التشريعات الأوربية أغلبها تقر لهما بالحق في النفقة أو التعويض، فالابن الطبيعي من خلال القانون المدني الفرنسي له أن يطالب بالنفقة من الشخص الذي كانت له علاقات جنسية مع أمه خلال المدة القانونية للحمل[14]، كما يمكن للأم أن تقيم الدعوى بالنفقة على مجوعة الأشخاص الذين كانت لهم علاقات جنسية خلال مدة الحمل، ويمكن للمحكمة أن تحكم عليهم جميعا أو على واحد منهم بالتعويض (وليس النفقة) لتأمين الانفاق على الطفل وتربيته. [15] أما الطفل المتبنى في دول المهجر التي تأخذ بنظام التبني فإنه يتمتع بحق الإنفاق عليه من قبل المتبني بقوة القانون، ولا ينتقل هذا الالتزام لأسرته الأصلية إلا في حالة عجز المتبني عن أدائها.[16]

كل هذه الضمانات التي أشرنا إليها من الطبيعي أن تدفع ببعض الأسر المغربية في المهجر إلى اختيار قانون الإقامة للاستفادة أكثر من هذه المزايا، خصوصا الأسر التي تجردت من هويتها الوطنية وانصهرت في ثقافة المهجر. إلا أن هذه الأسر سرعان ما تصطدم مع إشكالية الدفع بالنظام العام المغربي الذي لا يعترف بغير النسب الشرعي وما يرتبه من آثار.

ولذلك فإن من شأن اعتماد ضابط الإقامة الاعتيادية في تحديد قانون التطبيق فيما يخص نفقة الأبناء أن يخلف عدة مشاكل خاصة عندما يتعلق الامر بنفقة الإبن الطبيعي أو الإبن المتبنى، إذ قد تصدر أحكام من القاضي الأوربي تلزم بمقتضاها الآباء بالإنفاق على هؤلاء الأبناء، مما قد يطرح مسألة الاعتراف بهاته الأحكام من طرف القاضي المغربي الذي قد يحتج بمقتضيات النظام العام المغربي التي لا تعترف إلا بالإبن الشرعي(بالنسبة للأب).[17]


الهوامش : 

[1] المادة 16″تتخذ الدول الاطراف جميع التدابير المناسبة للقضاء على التمييز ضد المراة في كافة الامور المتعلقة بالزواج والعلاقات الاسرية ”

[2]  منير شعيبي، قانون الأسرة المغربي أمام القضاء الأوربي أية إمكانية للتطبيق، د د ع في القانون الخاص، كلية الحقوق بفاس 2006، ينظر في هامش ص 65

[3]  ادريس الفاخوري ، دور الإرادة في إنهاء عقود الزواج على ضوء مدونة الأسرة، مجلة الملف العدد 4 شتنبر 2004، ص 68

[4]  قد تكون نفقة شهرية

[5]  سناء العاطي الله، الطلاق الاتفاقي في المهجر، د د ع  م، كلية الحقوق بفاس، 2006 ص 53 –بتصرف-

[6]  قد يتم الدفع بأن النفقة في موجب الاتفاق تعتبر التزاما  لكن قد لا يقبل بحجة أن  مستند الاتفاق في الخارج  كيف على أساس  “النفقة  على    المطلق أو المطلقة”

[7]  محمد الشافعي، الأسرة  في فرنسا دراسات  قانونية وحالات شاذة، سلسلة البحوث القانونية 3 ط 1 مراكش 2001 ص 319 و320

[8]  نفس المرجع أعلاه، ص 320 و321

[9]  محمد الكشبور، الواضح في شرح مدونة الأسرة، الجزء الأول، الزواج ، ط3  2015 ص 540 –بتصرف-

[10]  بدر حافيظي، الوضعية القانونية الأسرية للجالية المغربية بأوربا ومستجدات مدونة الأسرة، د دع م في الشريعة، كلية الشريعة فاس السنة الجامعية 2004-2005 ص 49

[11]  جمال الخمار” تحديد مستحقات المطلقة – المتعة نموذجا –”الرابط http ://www.marocdroit.com تاريخ الاطلاع 17/04/2018

[12]  جميلة المهوطي “الحقوق المالية للزوجة والاطفال المقيمين بالخارج بين القضاء الاوروبي والقضاء المغربي “مداخلة في ندوة دولية بتاريخ 9و10ابريل 2010 تحت عنوان “تطبيق مدونة الاسرة في المهجر “منشورات مختبر البحث في قانون الاسرة والهجرة كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بوجدة ص422_423

[13]  عدد387المؤرخ 16/7/2008ملف شرعي عدد:455/2/1/2007 منشور بموقع www. Jurisprudencemaroc.com تاريخ الاطلاع 14/04/2018

 الفصل 142 من القانون المدني الفرنسي[14]

 محمد الشافعي، الأسرة في فرنسا، مرجع سابق، ص 113 و114و 115 –بتصرف-[15]

 نفس المرجع أعلاه ص 84 –بتصرف-[16]

[17] ابراهيم بوش، محددات النظام العام في العلاقات الأسرية –بين الثبات والتطور-، د د ع، كلية الحقوق وجدة، جامع محمد الأول، السنة الجامعية 2009، ص 81

تعليقات الزوار ( 0 )

اترك تعليقاً

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.