عصام كرزازي خريج الماستر المتخصص في قانون العقار والتعمير؛ جامعة محمد الأول وجدة، الكلية المتعددة التخصصات بالناضور

مقدمة:

     إذا كان المبدأ في عقود البيع هو أن نقل ملكية الشيء المبيع إلى المشتري يتم بشكل تلقائي، وبمجرد إبرام العقد؛ حيث ينص الفصل 491 من قانون الالتزامات والعقود على أنه: “يكتسب المشتري بقوة القانون ملكية الشيء المبيع، بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه”؛ فإن هذا المبدأ ترد عليه استثناءات أملتها الظاهرة الإقتصادية وضرورات دعم الإئتمان وتداول السلع والخدمات، فبفعل الإئتمان تم تغيير وظيفة الملكية ولم تعد مجرد غاية في حد ذاتها، وإنما أصبحت وسيلة لتحقيق غايات أخرى تتمثل أساسا في الضمان، هذا الضمان أملته متطلبات الظاهرة الإقتصادية التي أنتجت لنا مؤسسات أوصاف الالتزام، وكذا التعليق في العقود .

    ومن أبرز الإستثناءات المحدثة، التي ترد على القواعد العامة للبيع، نجد شرط الإحتفاظ بالملكية، الذي يعد من صميم الممارسة التعاقدية الألمانية، قبل أن ينتقل إلى فرنسا، حيث سيستلهم المشرع الفرنسي القواعد الخاصة بهذا الشرط من جاره الألماني، ومنه انتقل البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية إلى التشريع المغربي بموجب القانون21.08 المتعلق بالضمانات المنقولة[1].

    ومنه؛ وما دام شرط الإحتفاظ بالملكية يعتبر من بين الشروط الهامة والمستجدة في القانون المدني، وأمام ما يطرحه من إشكالات حول طبيعته القانونية، وكذا مسألة تحمل تبعات هلاك الشيء المبيع تحت شرط الاحتفاظ بالملكية، فإننا سنحاول بداية تحديد الطبيعة القانونية لشرط الإحتفاظ، ثم ننتقل لتحيد المتعاقد الذي يتحمل تبعات الهلاك، أهو البائع أم المشتري.

  المحور الأول: الطبيعة القانونية للبيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية

    سنتناول في هذا الشق من الموضوع مختلف التوجهات الفقهية التي تصدت للطبيعة القانونية للبيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية، على أن نقدم وجهة نظر خاصة لطبيعة هذا النوع من البيع استنادا إلى النصوص المنظمة له.

أولا: طبيعة البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية من منظور فقهي

    لقد أثار التكييف القانوني لشرط الإحتفاظ بالملكية الكثير من الجدل على المستوى الفقهي، بين من يعتبر هذا الشرط وصفا للإلتزام يؤدي إلى فصل الإنعقاد عن النفاذ[2]، وبين من يعتبره شرط في العقد وليس وصفا فيه.

    وقد اختلفت الآراء الفقهية التي اعتبرت شرط الإحتفاظ بالملكية وصفا للالتزام، بين من اعتبره شرطا واقفا[3] وبين من اعتبره شرطا فاسخا[4]، وبين من حاول المزج بين نظرية الشرط الواقف والشرط الفاسخ[5].

    فبالنسبة لأصحاب نظرية الشرط الواقف؛ فإنهم يذهبون إلى أن البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية هو بيع معلق على شرط واقف؛ يتمثل في وفاء المشتري بالثمن، فشرط الوفاء بالثمن هو شرط واقف على تحققه وجود البيع ذاته، ولا ينعقد البيع قبل الوفاء بالثمن، ويظل البائع مالكا للمبيع ولا تنتقل الملكية قبل الوفاء الكامل بالثمن.

   وحسب أحد المناصرين[6] لهذا الاتجاه فإن هذه النظرية تصلح سندا لمجموعة من النتائج العملية التي يرتبها هذا البيع، أولها أن البائع لا يستطيع أن يتصرف في المبيع إبان مرحلة التعليق، أي خلال المرحلة المحددة لأداء الثمن، وثانيها أن البائع يتحمل تبعة هلاك المبيع في مرحلة التعليق[7].

لقد تعرضت النظرية السابقة لانتقادات عدة، أهمها أن البائع هو من يتحمل تبعة هلاك المبيع، وهذا الأمر لا يمكن القبول به، لأن المشتري تسلم المبيع على الرغم من أن الملكية لم تنتقل إليه[8].

ويضاف إلى ذلك عجز أصحاب هذه النظرية عن تفسير التزام البائع بتسليم الشيء المبيع للمشتري قبل تحقق الشرط الواقف، لأن من شأن اعمال القواعد العامة لعقد البيع؛ القول بأن البائع غير ملتزم بتسليم المبيع طالما أن المشتري لم يؤدي ثمنه

   وخلافا للتوجه المذكور يؤكد البعض، كما أشرنا، لذلك سابقا، بأن البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية بيع تام ناجز مقترن بشرط فاسخ، لأن الاحتفاظ بالملكية مجرد شرط جزائي يحتفظ به البائع، ويرتب في حالة عدم أداء المشتري للثمن فسخ العقد، وهذا التوجه تعرض بدوره للانتقاد، لأن هذا التكييف يخالف المنطق القانوني السليم، ويخالف أيضا إرادة المتعاقدين، فكيف يعقل نقل الملكية للمشتري، وعودته في حالة الاخلال للبائع؟

   لقد حاول عبد الرزاق السنهوري[9] المزج؛ من حيث طبيعة البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية بين الشرط الواقف والشرط الفاسخ، فاعتبر بأن ملكية المال المبيع تنتقل الى المشتري معلقة على شرط واقف، وفي نفس الوقت تبقى الملكية معلقة على شرط فاسخ، فحسب السنهوري، الشرط الواقف والفاسخ أمران سيان ما دام مضمونهما واحد، وهو واقعة دفع الثمن من قبل المشتري.

   ولم يسلم الاتجاه الأخير من النقد، حيث اعتبر أحد الباحثين أنه يستحيل الجمع بين الشرط الواقف والشرط الفاسخ في واقعة واحدة، فلكل واحد منهما مقوماته وأحكامه وآثاره الخاصة، كما أنه ان سلمنا بهذه الفكرة، فسنجد صعوبة في تحديد الطرف الذي سيتحمل تبعات الهلاك إذا ما هلك المبيع تحت شرط الاحتفاظ بالملكية بسبب أجنبي[10].

ثانيا: وجهة نظر حول الطبيعة القانونية للبيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية

   بغض النظر عن الاختلاف حول طبيعة شرط الاحتفاظ بالملكية، فإننا نرى أن البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية بيع تام ناجز، ضمن بندا مرتبطا بالضمان الاتفاقي وهو نقل الملكية إلى حين الأداء الكامل للثمن، وذلك طبقا لمقتضيات الفصل 19 من قانون الالتزامات والعقود المغربي، والذي جاء فيه: “لا يتم الاتفاق إلا بتراضي الطرفين على العناصر الأساسية للالتزام وعلى باقي الشروط المشروعة الأخرى التي يعتبرها الطرفان أساسية.”

   وما يؤكد توجهنا هو الفصول المنظمة للبيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية، فالفصل 618-21 المضاف لقانون الالتزامات والعقود بموجب القانون 21.18، ينص على أنه: “يمكن الاتفاق على وقف نقل ملكية الشيء المبيع، بموجب شرط الاحتفاظ بالملكية، إلى حين الأداء الكامل للثمن…”

     كما أن الفصل 618-23 ينص على أنه: “إذا لم يتم أداء الثمن كاملا عند الاستحقاق، يجوز للبائع استرجاع الشيء المنقول. يمكن استرجاع الشيء المنقول وفق الشروط المتفق عليها بين الطرفين، وعند تعذر ذلك للبائع أن يستصدر أمرا قضائيا بإرجاع هذا الشيء…”

   هذا وينص الفصل 618-25 على أنه: “في حالة قيام المشتري ببيع الشيء المنقول، تصبح حقوق البائع الأول في استيفاء ما تبقى من دينه قائمة في ثمن المبيع، أو في التعويض الذي ستؤديه شركة التأمين للمشتري عند الاقتضاء.”

   ومن خلال ما سبق؛ فإننا نؤكد من جديد على أن البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية بيع تام ناجز وليس معلقا، فالتعليق هنا ينصب فقط على نقل الملكية القانونية التي يقابلها الأداء الكامل للثمن، أما الحيازة فتنتقل وتخول للمالك حسب الفصل 18-25 حق بيع الشيء المنقول تحت شرط الاحتفاظ بالملكية.

   ولعل هذا التوجه يطرح معه التساؤل في الحالة التي يتم فيها حجز أو ممارسة مسطرة التصفية القضائية في إطار صعوبة المقاولات قبل الأداء الكامل للثمن، وانتقال الملكية القانونية للمشتري. فما مصير البائع وحقه في استيفاء الديون؟ ألن يواجه من قبل السنديك بقاعدة الحيازة في المنقول سند ملكية؟

    يجيبنا الفصل 705 من مدونة التجارة عن هذه الإشكالات، بحيث جاء فيه: “يمكن أيضا استرداد البضائع المبيعة تحت شرط الأداء الكامل للثمن مقابل نقل ملكيتها، إذا كانت هذه البضائع موجودة بعينها وقت فتح المسطرة. هذا الشرط الذي يمكن أن يرد في محرر ينظم مجموعة من العمليات التجارية المتفق عليها بين الأطراف، يجب أن يكون متفقا عليه كتابة على الأكثر حين التسليم.”

  المحور الثاني: تحمل تبعات الهلاك في البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية

  في البداية لا بد أن نشير إلى أن المقصود بتبعة الهلاك هو تحمل نتائج فقد أو تلف الشيء بصفة نهائية، والهلاك قد يكون بسبب حادث فجائي أو قوة قاهرة، كما قد يكون بفعل البائع أو المشتري، ففي الحالة الأخيرة المسؤول هو الذي يتحمل تبعات الهلاك.

   وتختلف أحكام تحمل تبعات هلاك الشيء المبيع من تشريع لآخر، فالمشرع المغربي في الفصل 493 يربط تبعات الهلاك بنقل الملكية ولو قبل حصول التسليم، حيث جاء في الفصل المذكور: ” … وعلاوة على ذلك، يتحمل المشتري تبعات هلاك الشيء المبيع، ولو قبل حصول التسليم، ما لم يتفق على خلاف ذلك.”

   وتوجه المشرع المغربي في ربط تبعات الهلاك بنقل الملكية وليس بالتسليم، أخذه عن التشريع الفرنسي الذي يذهب في نفس الاتجاه، حيث أن المشتري يتحمل تبعات هلاك الشيء المبيع منذ اللحظة التي تنتقل إليه ملكيته ولو لم يتسلمه.

   وبخلاف التوجه السابق، نجد أن المشرع المصري، وكذا التشريع الألماني يربط تبعات هلاك الشيء المبيع بالتسليم وليس بنقل الملكية[11].

  وبالرجوع إلى موضوع البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية فإننا نجد أن التشريعي المغربي من خلال الفصول المنظمة لهذا النوع الخاص من البيوع، لم يشر لمسألة تحمل تبعات الهلاك، فهل هذا يعني أنه يجب إخضاع الأمر للقواعد العامة، أي ربط تبعات الهلاك بنقل الملكية بدل التسليم حسب الفصل 493 من قانون الالتزامات والعقود؟

  إن تطبيق القاعدة العامة في الربط بين تبعات الهلاك ونقل الملكية، في البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية، يعني أن البائع سيظل متحملا لتبعات الهلاك ما دام أن الملكية لا تزال في حوزته، وذلك طوال فترة الاحتفاظ بالملكية طبقا للفصل 618-21 من قانون الالتزامات والعقود، بالرغم من أن الحيازة المادية انتقلت للمشتري

  وإذا كنا نتفق مع هذه القاعدة في حالات البيع العادي، حيث تنتقل الملكية بمجرد تمام العقد بموجب الفصل 491 من قانون الالتزامات والعقود، والذي ينص على أنه: “يكتسب المشتري بقوة القانون ملكية الشيء المبيع، بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه”؛ فإننا لا نرى أن تطبيق القاعدة العامة على البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية أمر غير صائب، فإذا كان المشتري يتحمل في البيع العادي تبعات الهلاك بوصفه مالكا للمبيع منذ لحظة العقد، فإن البائع هو الذي يتحمل تبعات الهلاك في البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية، ما دام أنه لا زال يحتفظ بملكيته؛ فتسليم الشيء المبيع لا يؤثر على القاعدة المذكورة طالما أن العبرة بنقل الملكية وليس الحيازة . وهو أمر غير مقبول في نظرنا؛ فكيف يتحمل البائع تبعة هلاك الشيء المبيع بالرغم من أنه قام بتنفيذ التزامه العقدي ونقل الملكية للمشتري لينتفع بها، وفقد كل السيطرة المادية عليها.

   وأمام هذه المقتضيات لا يبقى أمام البائع إلا التفطن لهذه المسألة، وذلك بتضمين البيع شرطا يقتضي تحمل المشتري لتبعات الهلاك منذ لحظة تسلمه للشيء المبيع عملا بمقتضيات الفصل 493 من قانون الالتزامات والعقود، الذي ينص في فقرته الأخيرة على ان القواعد المرتبطة بتحمل تبعات الهلاك قواعد مكملة يجوز للأطراف الاتفاق على ما يخالفها.[12]

   ومع ذلك فإننا نرى أن الحل المقترح لا يكفي، بل يجب على المشرع التدخل لربط تبعات الهلاك في البيع مع شرط الاحتفاظ بالملكية بالتسليم، إسوة بالتشريعين المصري والألماني، وذلك لحث المشتري الحائز على العناية بالمبيع والمحافظة عليه؛ بمعنى أنه متى انتقلت الحيازة إلى المشتري بالتسليم فإن الهلاك يقع عليه حتى ولو لم يتم نقل الملكية إليه، فإذا هلك المبيع الذي يحتفظ البائع بملكيته قبل تسليمه للمشتري، تحمل البائع تبعات الهلاك وانفسخ البيع بقوة القانون مع سقوط التزام المشتري بدفع الثمن وامكانية استعادة ما دفعه طبقا لقواعد الدفع غير المستحق[13]. أما إذا كان المشتري قد تسلم الشيء المبيع فعلا، رغم احتفاظ البائع بملكيته، وهلك فإن على المشتري تحمل تبعات الهلاك، ويظل ملتزما بدفع كامل الثمن، ولا يكون له استرداد ما دفعه بسبب هلاك الشيء المبيع الذي تسلمه.

 خاتمة:

   خلاصة القول؛ فالبيع مع شرط الإحتفاظ بالملكية يثير الكثير من الجدل حول طبيعته وآثاره القانونية، بل أن هذا الجدل يمتد إلى تبعات الهلاك، خاصة وأن أحكام هذا البيع تتأرجح بين الثبات والتطور تشريعا وقضاء طبقا للنظام القانوني السائد في الدولة وظروفها الإقتصادية.

   ولأجل ذلك؛ فإن المشرع أصبح مدعوا لتعديل القانون المتعلق بالضمانات المنقولة لأجل رفع أي لبس قد يحد من فعالية هذه المؤسسة، والتي تقوم بدور هام في تنشيط الحركة التجارية والصناعية وإنقاذ المشروعات من الإفلاس من خلال تشجيع الموردين على إمداد المشروعات بما يحتاجه من بضائع، بل إن الموردين الفرنسيين يقبلون على التعامل مع نظرائهم الألمان ثقة منهم في الاستفادة من فعالية الشرط وقوته في ضمان حقوقهم طبقا للقانون الألماني.

---

[1]-القانون 21.08 المتعلق بالضمانات المنقولة، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.19.76، صادر بتاريخ 11 من شعبان 1440/17 أبريل 2019، جريدة رسمية عدد 6771 بتاريخ 16 شعبان 1440(22 أبريل 2019)، ص 2058؛

[2]-عرف المشرع المغربي الشرط كوصف للالتزام في الفصل 107 من ق. ل. ع بأنه: ”الشرط تعبير عن الإرادة يعلق على أمر مستقبل وغير محقق الوقوع، إما وجود الالتزام أو زواله.

  والأمر الذي وقع في الماضي أو الواقع حالا لا يصلح أن يكون شرطا وإن كان مجهولا بين الطرفين”.

[3] – محمد حسن منصور، شرط الاحتفاظ بالملكية– دور الشرط في عقد البيع، آثار الشرط فيما بين الأطراف وبالنسبة للغير والدائنين، الشرط كأداة ضمان ووسيلة ائتمان الطبيعة القانونية للشرط، أحكام الشرط في ظل قانون التجارة الجديد-، منشأة دار الجامعة الجديدة الإسكندرية، طبعة الأولى 2007، ص 221.

[4]  – نبيل إبراهيم سعيد، الضمانات غير المسماة-دراسة مقارنة-، منشأة المعارف الإسكندرية، طبعة 1991، ص 32.

[5]  – عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء الثالث، النظرية العامة للالتزام بشكل عام، مطبعة الجامعات المصرية، ص 173.

[6]  – محمد حسن منصور، مرجع سابق، ص 223-224.

[7] – محمد بوهاشم الطبيعة القانونية لشرط الاحتفاظ بالملكية في القانون المغربي والمقارن، دون ذكر الطبعة والمطبعة، ص 92.

[8] – هادي حسين الكعبي، احتفاظ البائع بملكية المبيع دراسة مقارنة – منشورات الحلبي الحقوقية، لبنان بيروت، طبعة 2011، ص:4748.

[9] – عبد الرزاق السنهوري، المرجع أعلاه، ص 173.

[10] – هادي حسين الكعبي، احتفاظ البائع بملكية المبيع، مرجع سابق، ص 32-33، أورده محمد بو هشام، مرجع سابق، ص 93.

[11] يراجع بهذا الصدد: حسين محمد منصور، مرجع سابق، ص 125 إلى 133.

[12]  ينص الفصل 493 في فقرته الأخيرة على ما يلي:”… وعلاوة على ذلك، يتحمل المشتري تبعات هلاك الشيء المبيع، ولو قبل حصول التسليم، ما لم يتفق على خلاف ذلك.”

[13]  نظم المشرع الدفع غير المستحق ضمن الباب الثاني من قانون الالتزامات والعقود تحت اسم “الالتزامات الناشئة عن أشباه العقود”،

وأفرد له الفصول من 66 إلى 75.