EL ALAMI Souha: Le mirage de la responsabilité limitée des associés de la SARL

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EL ALAMI Souha: La SAS, cette SARL 2.0

16 أكتوبر 2023 - 5:55 م مقالات , مقالات بالفرنسية
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Nom et Prénom : EL ALAMI Souha
Qualité : Doctorante en droit privé
Université : Université Mohammed V-Agdal, FSJES de Rabat Agdal
Laboratoire d’affiliation : CEDoc sciences juridiques
Courriel : [email protected]
Titre de l’article : La SAS, cette SARL 2.0

Résumé :

Bien que la SAS semble s’apparenter à la SARL, ses spécificités paraissent mieux répondre aux exigences des startups dans l’environnement économique actuel. Par l’introduction de la loi 19-20, le législateur offre ainsi un nouveau cadre légal pour les startups, mieux adapté à leurs spécifictés.

 

Abstract :

Although the Simplified Stock Corporation seems to be similar to the Limited liability company, its specificities seem to better meet the requirements of startups in the current economic environment. By introducing Law 19-20, the legislator thus offers a new legal framework for startups, better suited to their specificities.

 

Mots clés : SAS, SARL, Capital social.

Dans le cadre de la simplification des procédures de création des entreprises au Maroc, le législateur marocain a conçu la nouvelle loi 19-20 qui modifie et complète les lois 17-95[1] et 5-96[2].

En effet, la SAS -anciennement Société Anonyme Simplifiée- a fait l’objet d’une refonte complète par la loi 19-20, dont l’article 8 abroge les dispositions du titre XV de la loi 17-95, relatif à la société anonyme simplifiée.

Les nouvelles dispositions de la loi 19-20 définissent la société par actions simplifiées comme étant la société “constituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports constitués en actions”[3]. Le législateur reconnait ainsi la possibilité de constituer une SAS par un associé unique[4], auquel cas, la SAS prend l’appellation de “société par actions simplifiées à associé unique”.

Par ailleurs, la nouvelle loi 19-20 dispense les associés de la SAS d’un capital social minimum[5], alors même que la loi leur reconnaît une responsabilité limitée à leurs apports[6]. Cette dispense de constituer un capital social minimum pourrait dès lors ouvrir la voie à une société par actions sans capital[7].

D’autant plus que la loi permet aux associés de la SAS d’effectuer des apports en industrie[8]. Cette exception au principe admis en matière de sociétés par actions témoigne de l’abaissement de coûts de fonctionnement que permet la SAS et stimule, de par là même, le savoir-faire du droit des sociétés[9].

D’orès et déjà, la SAS s’apparente à la SARL, tant quant à la responsabilité limitée offerte aux associés que de la possibilité reconnue aux associés de fixer librement le montant du capital social.

Or, le capital social est une donnée indispensable autant envers les associés de la société qu’envers les créanciers sociaux.

En effet, vis-à-vis des créanciers sociaux, le capital social constitue un gage minimal dont ils disposent à l’encontre de la société pour le paiement de leurs créances. La société étant la principale débitrice, les associés sont protégés grâce à l’écran offert par le capital social.

En effet, c’est grâce au capital social que la société -personne morale- acquiert un patrimoine distinct de celui de ses associés. Par conséquent, la société dispose d’une personnalité morale laquelle constitue un écran protecteur protégeant le patrimoine personnel des associés face aux poursuites des créanciers sociaux.

Dans ce contexte, la cohabitation de la responsabilité limitée des associés de la SAS et la faculté de fixer librement le capital social soulèvent la problématique ci-après : En l’absence d’un capital social minimum légal, comment le droit de la SAS assure-t-il la protection des associés et des créanciers sociaux ?

Ceci dit, bien que la SAS et la SARL partagent la même problématique juridique, les modalités de protection offertes aux associés et créanciers sociaux de chacune d’elles sont conçues différemment. A travers les développements ci-après, il est question de relever les spécificités de la SAS. Le but étant de cerner la finalité derrière son intégration dans le corpus de la loi 5-96, alors même qu’elle s’apparente à la SARL, et de mesurer son impact quant à la satisfaction des exigences des petites entreprises marocaines.

Pour ce faire, les développements porteront en premier lieu sur les modalités offertes par la loi 19-20 pour la protection des associés, puis en deuxième lieu sur les moyens mis en oeuvre pour assurer la protection des créanciers sociaux.

Plan :

  1. Les modalités de protection des associés

1.1. La dissociation capital social-pouvoir

1.2 La dissociation apport-capital social

  1. Les moyens de protection des créanciers sociaux

2.1 Une protection légale

2.2 Une protection contractuelle

  1. Les moyens de protection des associés :

Dans les sociétés de capitaux où la responsabilité des actionnaires est limitée à leurs apports et où un capital minimal est exigé, les actionnaires sont protégés grâce à l’écran offert par le capital social du fait de la corrélation entre apport-capital-pouvoir[10]. Cette corrélation fait défaut au sein de la SAS.

En effet, la dissociation capital social-pouvoir est manifestée au sein de la SAS par la gouveranance sur-mesure et la liberté de déterminer les modalités de contrôle de gouvernance.

Quant à la dissociation apport-capital social, elle est manifestée par la cession libre des actions, la liberté de prise des décisions et la répartition inégale des dividendes entre les associés de la SAS.

1.1. La dissociation capital social-pouvoir :

Contrairement à la SARL, l’article 43-4[11] de la loi 5-96 reconnait aux associés de la SAS la liberté de fonctionnement et d’organisation de la société.

Cette liberté de fonctionnement reconnue à la SAS lui permet de dissocier le capital du pouvoir[12]. Cette dissociation est très intéressante pour les startups qui recourent souvent à des levées de fonds et qui désirent garder le contrôle de la société. La SAS de par sa souplesse permet la conciliation entre ces deux objectifs[13].

En effet, les détenteurs du capital ne sont pas nécessairement ceux qui dirigent la société.  L’associé peut toujours disposer de prérogatives indépendantes de sa part dans le capital social,[14] contrairement à la SARL[15]. Concrètement, au sein de la SAS, cette dissociation capital social-pouvoir se manifeste à travers la liberté accordée aux associés d’organiser la gouvernance de la société et de déterminer les modalités de son contrôle dans les statuts.

1.1.1. Une gouvernance sur mesure :

Les règles impératives relatives à la représentation légale de la SAS se limitent à l’obligation légale de nomination d’un président personne physique ou morale[16]. Cette faculté non prévue pour le gérant de la SARL peut s’avérer utile dans les groupes de sociétés et constituer une technique alternative à la conclusion des “managements fees” pour transférer des fonds provenant des filiales au profit de la société mère. Ainsi, en désignant la société mère “président” de ses filiales constituées sous forme de SAS, la rémunération due en cette qualité pourra justifier une partie des mouvements versés par la filiale à la société mère[17]. De plus, aucune formalité ne devra être effectuée en cas de changement de dirigeant au niveau de la société mère[18].

Néanmoins, la détermination des pouvoirs du président relève du domaine des statuts, qui peuvent parfaitement circonscrire ses pouvoirs. Toutefois, dans ses rapports avec les tiers, le président est investi des pouvoirs les plus étendus quand bien même les statuts les lui délimitent[19]. Le but étant de protéger les tiers en assurant la sécurité juridique des transactions[20].

De surcroît, il est possible aux associés de la SAS de choisir le mode de gouvernance qui leur convient au mieux. Ils peuvent notamment opter pour les organes de gouvernance conçus pour la SA comme ils peuvent nommer un ou plusieurs dirigeants statutaires personnes physiques ou morales[21]. Cependant, la loi ne s’exprime pas sur la représentation de ces dirigeants à l’égard des tiers. Les statuts doivent ainsi délimiter les pouvoirs des dirigeants statutaires pour éviter toute insécurité suite à un vide juridique.

Par ailleurs, la liberté dont disposent les associés au sein de la SAS permet de mettre en place divers mécanismes de contrôle de la gouvernance[22].

1.1.2 Les modalités de contrôle de la gouvernance :

La loi 5-96 prévoit certains mécanismes légaux de contrôle de la gouvernance, notamment, le principe des conventions réglementées, l’obligation de désigner un commissaire aux comptes, à partir d’un certain seuil[23] et l’attribution aux associés de certaines prérogatives de contrôle.

S’agissant de l’obligation de désigner un commissaire aux comptes, l’article 43-11, al.4, de la loi 5-96 relatif à la SAS prévoit qu’un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée, entre la société et son président ou ses dirigeants doit être présenté par le commissaire aux comptes aux associés.

Il relève du texte que c’est le commissaire aux comptes qui présente un tel rapport aux associés. Dès lors, en l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes, lorsque les seuils le permettent[24] le président n’a pas l’obligation de présenter un tel rapport aux associés. Le droit à l’information des associés de la SAS étant faible par rapport à celui des associés de la SARL. Preuve en est que l’article 64 de la loi 5-96 relatif à la SARL prévoit deux organes pour la remise du rapport aux associés, il s’agit en l’occurrence du commissaire aux comptes et du gérant de la société.

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Par ailleurs, le rapport présenté par le président de la SAS concerne uniquement les conventions conclues entre lui et la société ou celles conclues entre la société et l’un de ses dirigeants. Dès lors, les conventions conclues entre la société et ses associés ne rentrent pas dans le champ d’application de ce rapport. A priori, la voie est libre, contrairement aux conventions conclues entre la SARL et ses associés qui, selon les termes de l’article 64 de la loi 5-96, doivent être présentées aux associés sous forme de rapport.

Afin de remédier à cette faille dans le droit de la SAS, les statuts peuventt parfaitement élargir le périmètre du rapport des conventions réglementées aux conventions conclues entre la société et ses associés et mettre en place l’obligation de présenter un tel rapport aux associés par le président en l’absence d’un commissaire aux comptes[25].

Force est de mentioner que les conventions non approuvées par les associés continuent de produire leurs effets et peuvent donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts supportés par la personne intéressée qui contracte avec la société[26] (soit le gérant ou un associé pour la SARL, soit le président ou un dirigeant statutaire pour la SAS.

Finalement, concernant les pouvoirs de contrôle attribués aux associés, ceux de la SARL disposent de prérogatives de contrôle plus étendues que les associés de la SAS. En effet, le législateur a consacré le chapitre 7 de la loi 5-96 au contrôle de la SARL. À travers les articles 80 et suivants de la loi 5-96, le législateur reconnaît un droit aux questions pour les associés[27], la faculté de saisir le président du tribunal, statuant en référé, pour désigner un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion[28], ainsi que la possibilité de désigner un ou plusieurs commissaire aux comptes, même si le seuil de nomination du commissaire aux comptes n’est pas atteint[29].

S’agissant des pouvoirs de contrôle reconnus aux associés de la SAS, la loi 5-96 prévoit uniquement l’article 43-11 qui reconnaît la faculté à tout associé de demander au président du tribunal, statuant en référé, la nomination d’un ou plusieurs commissaires aux comptes et ce, même si le seuil de nomination obligatoire du commissaire aux comptes n’est pas atteint. Le silence du législateur s’explique par la liberté dont disposent les associés de la SAS dans l’organisation et le fonctionnement de la société ; ces derniers peuvent librement déterminer dans les statuts les mécanismes de contrôle de la gouvernance de la société.

Les associés peuvent ainsi instituer un organe de contrôle ayant un droit de veto[30], prévoir un conseil de surveillance chargé de contrôler et de vérifier postérieurement les actes de gestion effectués par le président et les dirigeants statutaires ou encore prévoir des comités spéciaux dont l’autorisation préalable sera obligatoire avant toute prise de décision du président et des dirigeants statutaires. La société sera ainsi dotée d’un contrôle-pouvoir. Le cas échéant, il income aux associés de définir rigoureusement l’ensemble des éléments relatifs à ces organs, notamment les modalités de nomination, de revocation, les fonctions et leur durée,[31] etc.

Par ailleurs, les associés peuvent prévoir la faculté de révoquer, par voie judiciaire à la demande d’un associé, le président de la société qui a commis une faute.

1.2 La dissociation apport-capital social :

Dans les sociétés de capitaux où la responsabilité des actionnaires est limitée à leurs apports et où un capital minimal est exigé, les actionnaires sont protégés contre les poursuites des créanciers sociaux grâce à l’écran qu’offre le capital social du fait de la corrélation entre apport-capital. Cette corrélation fait défaut au sein de la SAS.

En effet, la dissociation apport-capital social est manifestée par la cession libre des actions, la liberté de prise des décisions et la répartition inégale des dividendes.

1.2.1 La liberté de cession des actions :

La loi 19-20 reconnaît à la SAS la possibilité d’émettre des actions négociables[32]. Par conséquent, les formalités relatives à la signification de la cession des droits sociaux à la société et aux tiers ne sont pas, en principe, applicables à la SAS.

En principe, les actions de la SAS sont librement cessibles et aucune procédure d’agrément légale n’est prévue, sauf que la liberté reconnue aux SAS, permet aux statuts de contenir des restrictions à la libre cessibilité des actions.

Par conséquent, les statuts peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée inférieure à 10 ans[33]. La limitation dans le temps s’impose, mais l’exigence d’intérêt légitime et sérieux est écartée[34]. Cette faculté n’est pas possible au sein de la SARL.

Par ailleurs, les associés peuvent prévoir dans les statuts une procédure d’autorisation préalable applicable à toute cession d’actions[35], il s’agit des clauses d’agrément et de préemption. Encore faut-il que le terme “cession” soit soigneusement défini par les statuts afin de préciser les hypothèses incluses dans le périmètre de l’autorisation préalable et celles non concernées par la procédure. Aussi, les statuts devront-ils définir l’organe chargé d’agréer les cessions préalables, les actes soumis à l’autorisation[36] et la procédure à suivre en cas de refus d’agrément[37].

A priori, ces stipulations statutaires devraient permettre aux associés de la SAS de limiter le recours aux pactes d’actionnaires, dont la validité semble être douteuse et d’une efficacité incertaine[38].

1.2.2 La liberté de prise de décisions :

La liberté octroyée par le législateur aux associés de la SAS pour décider des modalités relatives à leur prise de décisions, représente un avantage considérable par rapport à la SARL. En effet, les associés de la SAS pourront introduire une grande souplesse dans le fonctionnement de la société, ce qui contribuera sans doute à une prise de décision plus rapide et moins formaliste. Pour ce faire et afin d’éviter les effets pervers de cette liberté, les statuts doivent être pointilleux[39].

Toutefois, la possibilité octroyée aux associés pour déterminer quelle majorité pourrait prendre les décisions sociales ainsi que l’absence de quorum peut amener à nier les intérêts des associés minoritaires en les excluant du processus décisionnel[40].

Dans ce contexte, l’article 259 de la loi 17-95 prévoit que le nombre de voix est proportionnel au nombre d’actions dont dispose chaque associé. Certes, la loi 19-20 n’exclut pas l’application de cet article pour les SAS[41]. Or, les dispositions de cet article ne sont pas compatibles avec l’esprit de la SAS. Les associés peuvent toujours y déroger dans les statuts afin d’envisager le droit de vote multiple par exemple[42].

Dans la même foulée d’idées, on se demande si la liberté de prise de décisions dont bénéficient les associés de la SAS leur autorise d’opter pour une répartition inégale des dividendes ?

Sur cette question, la loi 19-20 reste muette. Le DOC quant à lui, interdit la répartition inégale des dividendes dans les dispositions de l’article 1034[43].

Néanmoins, on serait davantage enclin à répondre par l’affirmative, en invoquant le principe de la liberté contractuelle qui régit la SAS lequel permettrait une répartition inégale des dividendes[44].

  1. Les modalités de protection des créanciers sociaux :

En principe, société de capitaux rime avec capital social minimal légal, lequel représente le gage minimal des créanciers sociaux. Or, tel n’est pas le cas pour la SAS dont les associés bénéficient d’une limitation de responsabilité quant aux pertes sociales et d’une liberté pour déterminer le montant du capital social.

Dans ce contexte, le législateur a mis en place des alternatives légales au capital social afin d’assurer la protection des créanciers sociaux, d’autant plus que ces derniers ont eu recours à des mécanismes contractuels pour faire reconnaître leurs droits.

2.1 Une protection légale :

Afin de rétablir l’équilibre entre les créanciers sociaux de la SAS et ses associés, le législateur a élargi les ressources de financement de la SAS pour renforcer son actif social, et a reconnu les principes de réalité et d’intangibilité au sein de la SAS, notamment à travers la réglementation de la distribution des bénéfices et l’interdiction des clauses d’intérêt fixe.

2.1.1 Une protection par le biais du financement alternatif :

Le recours aux marchés de capitaux pour lever des fonds n’est pas envisageable pour la SAS, laquelle est interdite de faire appel public à l’épargne[45]. Idem pour la SARL.

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Cette interdiction a été instaurée parce que la SAS n’avait pas pour vocation de recueillir des capitaux pour développer son industrie, mais de constituer l’outil de gestion d’une activité commune à d’autres sociétés[46].

Néanmoins, rien n’empêche la SAS d’émettre des obligations sans recourir à un appel public à l’épargne. En effet, la nouvelle version de l’article premier de la loi 5-96 n’exclut pas l’application des articles de la loi 17-95 relatifs à l’émission des obligations simples et des obligations convertibles. L’intérêt étant de permettre aux associés de lever des fonds sans pour autant toucher à la structure de l’actionnariat[47]. Cette faculté donne un avantage considérable à la SAS sur la SARL[48] et permet aux entreprises désirant se développer de lever des fonds, via l’émission de titres de créance sans pour autant subir la rigidité de la SA[49].

Ceci dit, l’interdiction de faire appel public à l’épargne concernant la SAS s’applique à la société et non aux associés. Ainsi, rien ne s’oppose à ce que des sociétés faisant publiquement appel à l’épargne soient associées d’une SAS[50].

Dans la même foulée d’idées, on peut interroger la possibilité d’émettre du Quasi-Equity. Il s’agit des valeurs mobilières qui donnent accès au capital social. On peut penser aux obligations convertibles et aux bons de souscription d’actions qui peuvent intéresser les dirigeants des SAS.

A priori, rien n’interdit leur émission. C’est une caractéristique avantageuse de la SAS par rapport à la SARL[51].

2.1.2 Une protection par le biais des principes de réalité et d’intangibilté :

Le principe de réalité intervient lors de la constitution de la société. Il garantit la substance initiale de l’actif social, qui est en même temps celle du capital social[52]. En effet, le principe de réalité assure que le chiffre du capital détenu par la société et annoncé dans les statuts, corresponde impérativement aux apports promis et effectivement transmis[53]. Les apports doivent donc être réels, non fictifs. Concrètement, il se traduit par la règle de souscription intégrale[54] et par la réglementation de la libération des apports[55].

Concernant les modalités de souscription des apports des associés de la SAS[56], le législateur prône la liberté reconnue aux associés, en leur laissant le soin de déterminer les modalités de souscription et de répartition des actions dans les statuts. Toutefois, le législateur compense cette liberté en soumettant la SAS à un délai de libération du surplus des apports en numéraire plus court que celui de la SARL. En effet, alors que la SARL bénéficie d’un délai de 5 ans[57], la SAS ne dispose que de 3 ans[58] pour libérer le surplus des apports en numéraire[59].

Le principe d’intangibilité quant à lui assure l’intangibilité du chiffre du capital détenu par la société et annoncé dans les statuts. Il garantit le maintien à l’actif d’une somme équivalente au montant du capital social qui sera indisponible pour les associés pendant toute la durée de la société et qui constitue la garantie des créanciers[60]. Ce principe a été établi pour protéger les créanciers contre des distributions d’actifs opérées par les associés[61].

Autrement dit, le principe d’intangibilité du capital social devrait permettre d’établir ce qui doit être maintenu dans l’actif social et ce qui peut être mis à la disposition des associés, c’est à dire, la mesure des sommes disponibles[62].

Ceci dit, l’application du principe d’intangibilité du capital social subordonne le versement des bénéfices à la réalisation préalable de ceux-ci, faute de quoi, il y aurait prélèvement sur le capital[63].

A cette fin, le respect du principe d’intangibilité du capital social s’est traduit par la réglementation de la distribution des bénéfices. Ladite réglementation est la consécration légale de la trust fund theory[64], selon laquelle “le capital étant le gage des créanciers, nul dividende ne peut être distribué aux actionnaires tant que les créanciers n’ont pas été entièrement désintéressés”[65].

Ainsi, en l’absence de l’exigence d’un capital social minimum, les dispositions relatives aux bénéfices distribuables et aux clauses d’intérêt fixe peuvent s’avérer utiles afin de garantir à la société une surface financière suffisante d’où l’intérêt de leur étude.

L’article premier de la loi 19-20 renvoie au contenu de l’article 330 de la loi 17-95 qui précise que : “le bénéfice distribuable est constitué du bénéfice net de l’exercice, diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve par application à l’article 329 et augmenté du report bénéficiaire des exercices précédents.

Hors le cas de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite aux actionnaires lorsque la situation nette est, ou deviendrait, à la suite de celle-ci inférieure au montant du capital, augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer.”

Par renvoi opéré par l’article premier de la loi 19-20, l’article 329 de la loi 17-95 réglementant la réserve légale s’applique à la SAS. Ledit article dispose qu’ : “à peine de nullité de toute délibération contraire, il est fait sur le bénéfice net de l’exercice, diminué, le cas échéant, des pertes antérieures, un prélèvement de 5% affecté à la formation d’un fonds de réserve appelé réserve légale.

Ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque le montant de la réserve légale excède le dixième du capital social.”

Ceci dit, l’interdiction des clauses d’intérêt fixe a pour finalité de maintenir la substance patrimoniale intangible[66]. En effet, les clauses d’intérêt fixe permettent d’assurer le versement d’un dividende minimum, même en l’absence de bénéfices ou de réserves disponibles[67].

C’est ainsi qu’en l’absence d’un capital social, la détermination du bénéfice distribuable s’avère importante, dans la mesure où la protection de la substance de la société dépendra de la manière dont la notion de bénéfice distribuable va être envisagée. Par conséquent, en l’absence de capital social, plus la notion de bénéfice distribuable est restrictive, mieux est la garantie d’une substance patrimoniale minimale à la société. Concrètement, concevoir le bénéfice distribuable de manière restrictive reviendrait à exiger la constitution d’une réserve légale suffisante et à prévoir des sanctions pénales correspondantes, notamment via l’incrimination du délit de distribution de dividendes fictifs[68], et ce, afin de garantir l’intangibilité du capital social.

Aux côtés des mécanismes légaux mis en place pour protéger les créanciers sociaux contre l’insolvabilité de la société, ces derniers font recours aux stipulations contractuelles afin d’optimiser la protection de leurs intérêts légitimes.

2.2 Une protection contractuelle :

Afin de garantir le paiement de leurs créances, les créanciers sociaux insèrent -dans les contrats de prêt, d’émissions obligataires ou d’émissions d’actions de préférence- des clauses restrictives relatives aux distributions. Parfois, ces clauses sont même insérées dans les statuts de la société. Ces clauses restrictives limitent le montant de la dette d’une société, la possibilité d’accorder des garanties à d’autres créanciers et encadrent le montant des distributions autorisées.

En effet, les clauses des contrats de prêt, relatives à la distribution des dividendes ou au rachat d’actions font généralement référence à plusieurs plafonds et ratios. Ainsi, une clause peut prévoir qu’une distribution ne peut intervenir que si les bénéfices réalisés, à partir de la date d’un prêt, sont suffisants ou dépassent un certain montant. L’intérêt est d’assurer que la société n’est pas insolvable. D’autant plus que l’exigence d’une absence d’insolvabilité est un principe général du droit des distributions[69].

Il est tout autant possible de prévoir des clauses dans le contrat qui autorisent des distributions à hauteur du montant des sommes reçues par la société à la suite d’une émission d’actions effectuée après la date du prêt. L’idée est sans doute que des sommes n’ont pas été prises en compte par les prêteurs pour déterminer la solvabilité de la société. La société est donc libre de les restituer aux associés[70].

Par ailleurs, le contrat peut autoriser la distribution de sommes d’un montant représentant une ou plusieurs années de dividendes qui s’imputent sur les bénéfices de la société réalisés antérieurement à la date du prêt. Ces clauses sont proches des règles légales traditionnelles qui conditionnent une distribution à l’existence d’un bénéfice accumulé[71].

Le mérite de ces critères est qu’ils constituent une appréciation concrète de la situation financière de la société, pour déterminer le montant distribuable par celle-ci, alors que le montant du capital social ne reflète pas cette situation[72].

En effet, les clauses restrictives des contrats de prêts offrent une protection concrète et adaptée à la situation de chaque associé, contrairement aux règles légales du capital social qui offrent une protection abstraite et générale.

De plus, les clauses imposées agissent en amont des règles légales. Cette action a priori est utile pour les associés, dans la mesure où la mise en oeuvre de ces clauses, lorsqu’elle se traduira par l’interdiction de distribuer des dividendes, informera les associés précocement du fait que la société rencontre des difficultés importantes. C’est le mécanisme d’alerte.

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En outre, les clauses bénéficient à tous les créanciers de manière égalitaire ; en effet, une société qui doit respecter un ratio à l’égard d’un seul créancier doit le respecter à l’égard de tous.


Bibliographie

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  • “Choisir une forme sociale pour une PME – comparaison SARL/SAS”, Lexis-MA.
  • CONAC Pierre-Henri, “Le capital dans le droit américain des sociétés”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.153-178.
  • DANA-DÉMARET Sabine , Le capital social, Paris, Litec, 1989.
  • EL KHECHABI Reda, exposé “le nouveau né de la loi 19-20 : la sas -liberté contractuelle et flexibilité”, Master sciences juridiques, 2021-2022.
  • Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”
  • MASMOUDI Taicir, “Plaidoyer pour une consécration de la SAS en droit tunisien”, Revue études juridiques de la fac de droit de Sfax, 2014, n°21, pp. 177-201.

[1] Promulguée par le dahir n°1-96-124 du 14 rabii II 1417 ; B.O du 30 août 1996.

[2] Promulguée par le dahir n°1-97-49 du 5 chaoual 1417; B.O. du 1er mai 1997.

[3] Article 43-1, loi 5-96, complétée par la loi 19-20.

[4] Article 43-1, al.2 de la loi 5-96, complétée par la loi 19-20.

[5] Article 43-5, loi 5-96, complétée par la loi 19-20.

[6] Article 43-1, loi 5-96 complétée par la loi 19-20.

[7] MASMOUDI Taicir, “Plaidoyer pour une consécration de la SAS en droit tunisien”, Revue études juridiques de la fac de droit de Sfax, 2014, n°21, pp. 177-201.

[8] Article 43-5, loi 5-96 complétée par la loi 19-20.

[9] MASMOUDI Taicir, op.cit., note (7). pp.177-20.

[10] L’apport effectué par un actionnaire pour la formation du capital social, lui garantit une part dans le capital social sous forme d’actions, lesquelles lui octroient des droits de vote proportionnels à sa part dans le capital social.

[11] L’article 43-4 dispose que : « L’organisation et le fonctionnement de la SAS sont librement fixés par les statuts de la société…. »

[12] L’article 43-5, al.4 dispose que : ” Les statuts déterminent les modalités de répartition des actions”.

[13] Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[14] MASMOUDI Taicir, op.cit., note (7). pp.177-20.

[15] Article 72 de la loi 5-96.

[16] Article 43-8, al.1, loi 5-96 complétée par la loi 19-20.

[17] “Choisir une forme sociale pour une PME – comparaison SARL/SAS”, Lexis-MA, p.4.

[18] Ibid.

[19] Article 43-8, al.2 de la loi 5-96 complétée par la loi 19-20.

[20] Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[21] Faculté octroyée par l’article 43-7 de la loi 5-96.

[22] Op.cit., note (17). p.3.

[23] L’article 80 de la loi 5-96 fixe le seuil, pour la SARL à 50 millions de dhs de chiffre d’affaires hors taxes à la clôture d’un exercice social, alors que l’article 43-11, al.2, réglementant la SAS ne dévoile aucun seuil et prévoit sa fixation par voie réglementaire.

[24] Le texte réglementaire fixant le seuil au-delà duquel un commissaire aux comptes doit être désigné n’est toujours pas paru.

[25] Op.cit., note (17). p.4.

[26] Ibid, p.5.

[27] L’article 81, loi 5-96 prévoit que : “Tout associé non gérant peut, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.”

[28] L’article 82, loi 5-96 prévoit qu’ : “Un ou plusieurs associés représentant au moins le quart du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président du tribunal, statuant en référé, la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.”

[29] L’article 80, al. 3, loi 5-96 dispose que : “Même si le seuil indiqué à l’alinéa précédent n’est pas atteint, la nomination d’un commissaire aux comptes peut être exigée du président du tribunal, statuant en référé, par un ou plusieurs associés représentant au moins le quart du capital.”

[30]Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[31] Op.cit., note (17), p.5.

[32] Article 43-5 de la loi 5-96, complétée par la loi 19-20.

[33] Article 43-6, al.1 de la loi 5-96.

[34] EL KHECHABI Reda, exposé “le nouveau né de la loi 19-20 : la sas -liberté contractuelle et flexibilité”, Master sciences juridiques, 2021-2022, p.6.

[35] Article 43-6, al.2 de la loi 5-96, compétée par la loi 19-20.

[36] Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[37] Op.cit., note (17), p.7.

[38] MASMOUDI Taicir, op.cit., note (7). pp.177-20.

[39] Op.cit., note (17), p.6.

[40] EL KHECHABI Reda, exposé “le nouveau né de la loi 19-20 : la sas -liberté contractuelle et flexibilité”, Master sciences juridiques, 2021-2022, p.7.

[41] Renvoi opéré par l’article premier de la loi 5-96, telle qu’elle a été complétée et modifiée par la loi 19-20.

[42] Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[43] L’article 1034 du DOC prévoit qu’ «Est nulle, et rend nulle contrat de société, toute stipulation qui attribuerait à un associé une part dans les bénéfices, ou dans les pertes, supérieure à la part proportionnelle à sa mise. »

[44] Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[45] Article 43-3 de la loi 5-96.

[46] CHARVERIAT Anne, COURET Alain, Société par actions simplifiée, Paris, Editions FRANCIS LEFEBVRE, 2001, p.16.

[47] Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[48] La sarl étant interdite d’émettre des valeurs mobilières par l’article 54 de la loi 5-96.

[49] Op.cit., note (17), p. 8.

[50] CHARVERIAT Anne, COURET Alain, op.cit., note (46), p.56.

[51] Evénement Lexis Nexis (conférence en ligne), intitulé « La nouvelle SAS -Apports de la loi 19-20.”

[52] DANA-DÉMARET Sabine, Le capital social, Paris, Litec, 1989, p. 275.

[53] Ibid., p. 134.

[54] La souscription intégrale ne concerne que la SARL. A cet effet, l’article 51 de la loi 5-96, dispose que : “Les parts sociales doivent être souscrites en totalité par les associés.”

[55] DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (52), p. 275.

[56] L’article 43-5, al.4 de la loi 5-96, réglementant la SAS prévoit que : “Les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition desdites actions.”

[57] L’article 51 de la loi 5-96 prévoit que « …. La libération du surplus (des apports en numéraire) intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai qui ne peut excéder cinq ans à compter de l’immatriculation de la société au registre du commerce. »

[58] L’article 43-5 de la loi 5-96 dispose que « Le montant du capital social est fixé librement par les statuts. »

[59] Encore faut-il que les associés de la SAS fassent des apports capitalisables !

[60] DANA-DÉMARET Sabine, op.cit., note (52), p.277.

[61] CONAC Pierre-Henri, “Le capital dans le droit américain des sociétés”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.153-178.

[62] Sabine DANA-DÉMARET, op.cit., note (52), p.276.

[63] Ibid., p.278.

[64] CONAC Pierre-Henri, op.cit., note (61), p.155.

[65] Ibid., p.155.

[66] Sabine DANA-DÉMARET, op.cit., note (52), p.279.

[67] Ibid., p.278.

[68] L’article 107 de la loi 5-96 prévoit que “seront punis d’un emprisonnement d’un à six mois et d’une amende de 10000 à 100000 dhs ou de l’une de ces deux peines seulement : 1°. Les gérants qui auront, sciemment, opéré entre les associés la répartition de dividendes fictifs, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire frauduleux.”

[69] CONAC Pierre-Henri, op.cit., note (61), p.167.

[70] Ibid., p.173.

[71] CONAC Pierre-Henri, op.cit., note (61), p.174.

[72] BAKER Christopher, GUYON ABINAL Estelle, “Le capital social en droit français et en droit américain : Le point de vue du praticien”, Quel avenir pour le capital social ?, Paris, Dalloz, 2004, pp.179-199.

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